사기죄의 성립요건으로서 재산상 손해발생 여부에 관한 학설의 대립과 판례 및 입법 취지에 따른 개별재산 침해설의 타당성 doc_id PCY_201604080314274581_1

형법 제347조의 사기죄는 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한” 경우에 성립하는 범죄이다. 사람을 기망할 것, 그로써 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 것이라고 하는 점은 법문으로부터 자연스럽게 도출되는 요건이다. 이를 정리하여, 학설은 사기죄의 성립요건을 기망행위, 피기망자의 착오, 피기망자의 교부행위, 재물 또는 재산상 이익의 취득으로 설명한다. 기망을 수단으로 해서 상대방의 착오에 기한 교부행위를 유발하고 그로써 기망자가 재물 ․ 재산상의 이익을 취득하여야 한다는 내용은 법문의 흐름으로부터 알 수 있는 요건 그 이상도 이하도 아니다. 그런데 현재 학설은 위에 더하여 불문의 요건을 한 가지 추가한다. 즉, 재산상 손해의 발생도 사기죄의 성립요건이 된다고 하는 해석이 바로 그것이다. 법문의 어디를 보아도 재산상의 손해가 발생하여야 한다는 점은 나와 있지 않지만, 일부 소수의 견해를 제외하고 절대 다수의 견해는 이를 요구한다. 환언하면, 이는 기망자가 재물 ․ 재산상의 이익이라는 피기망자의 개별재산을 취득하는 것만으로는 사기죄의 성립에 부족하고 피기망자의 전체재산에 손해가 발생하여야만 사기죄가 성립할 수 있다고 보는 입장이다. 사기죄의 성립요건에 재산상의 손해발생을 추가할 것인가를 놓고 학설은 몇 가지로 갈래가 나뉜다. 첫째, 사기죄의 성립에는 재산상의 손해발생이 필요하다고 하는 입장이 있다. 이 필요설(必要說)은 사기죄가 재산범죄이며 그 주된 보호법익이 재산이므로 사기죄가 성립하려면 법익인 재산의 침해, 즉 재산상의 손해가 발생하여야 한다는 점을 논거로 제시한다. 그러면서 동설은 재산상의 손해란 처분행위 전후 재산의 비교에 따른 전체 재산상태의 감소를 의미 한다고 설명한다. 그래서 필요설에 따르면, 상당한 대가를 지급하고 재물 ․ 이익을 편취한 경우에는 사기죄가 성립하지 않는다는 결론에 이른다. 둘째, 사기죄의 성립에는 재산상의 손해발생이 필요하지 않다고 하는 입장이 있다. 이 불요설(不要說)은 사기죄의 보호법익이 전체재산이 아니라 개별재산이므로 전체 재산상태의 감소를 의미하는 재산상의 손해발생은 사기죄의 성립과 관계가 없다고 주장한다. 그래서 불요설에 따르면, 상당한 대가를 지급하여 재물 ․이익을 편취한 경우에도 사기죄는 성립한다는 결론에 도달한다. 이 견해는 재산상의 손해가 발생하지 않아도 사기죄의 법익이 침해될 수 있다고 보는 점에서 위와는 관점을 달리한다. 한 가지 첨언을 하면, 위와 같은 논리는 사기범론(詐欺犯論)에서 그다지 낯설지만은 않다. 사기죄에서 손해발생을 요건으로 삼지 않는 점, 또 배임죄에서 손해발생을 요건으로 삼는 점은 일본형법도 우리와 동일하다. 그런 연고로 일본에서도 사기죄의 성립범위를 한정하려는 목적에서 재산상 손해발생을 요건에 추가하려는 견해가 일각에 주장되어 왔다. 하지만 분명한 것은 일본의 판례 역시 일찍이 재산상의 손해발생은 사기죄의 요건이 아니라는 점을 명확히 판시하여 왔다는 사실이다. 즉, 판례는 기망이 없었더라면 교부되지 않았을 재물 ․ 이익의 상실 자체를 사기죄의 법익침해로 보는 것이라 파악되며, 이 점은 사실 사기죄의 법문을 그대로 해석한 데에 지나지 않는다. 일본의 학설을 보면, 우리와는 사뭇 다른 양상으로 이론이 전개되어 왔음을 간취할 수 있다. 현재 일본에서 다수를 점하는 견해는 사기죄를 개별재산에 대한 죄로 파악하는 입장이다. 당연히도 이 견해에서는 교부된 재물 ․ 이익의 상실 자체가 사기죄의 법익침해가 된다고 이해한다. 그래서 동 견해를 따르는 한 사기죄에서 재산상 손해발생은 요건이 아닌 것으로 된다. 이는 판례와 동일 한 관점에 서는 견해이다. 판례를 보면, 현재 우리 법원이 사기죄를 개별재산에 대한 죄로 이해하고 있는 점은 명확하다. 판례는 법문의 규정에서 조금의 가감도 없이, 기망에 의해 재산 또는 재산상의 이익을 취득하면 그로써 곧 사기죄가 성립하고 재산상 손해의 발생은 사기죄의 요건이 아니라고 하고 있다. 이에 관련하는 본격적인 선례는 1980년대에 들어 형성되기 시작했다. 동일한 맥락의 것들이기는 하나, 판시의 패턴은 크게 두 갈래로 나뉜다. 첫째, 의사 면허가 없는 피고인이 의사 자격을 사칭하여 피해자가 경영하는 병원에 내과과장으로 채용된 후, 취업기간 동안에 내과전문의에 상당하는 의료기술을 가지고 진료행위를 하였는데, 이로 인하여 피해자는 종전보다 많은 의료수가를 받게 되어 전체적으로 아무런 재산상 손해를 입지 않았다고 하는 사기피고사건에 있어서 1982년 6월 22일의 대법원판결은 “재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지불되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 볼 것이[다]”라고 하여 사기죄의 성립을 긍정하였다. 좀 더 쉬운 설명을 위해, 학설이 드는 사례를 인용해 보기로 한다. 학설은 우선, “반드시 손에 넣고 싶은 귀한 골동품의 소유자에게 기망수단을 써서 매수 하였으나 정당한 가격을 지불한 경우”에 재물죄로서의 사기죄가 성립하는가라는 의문을 제기한다. 또, “농번기에 농촌 일손이 부족하여 기망수단으로 노동력을 제공받았으나 상당한 노임을 제공한 경우”에 이득죄로거의 사기죄가 성립하는가라고 물음을 제시한다. 그리고 “일정한 자격자만이 입장이 허용되는 무료영화관람에 무자격자가 기망수단으로 입장하여 영화를 관람한 경우” 에는 아무런 재산상의 손해가 발생하지 않았는데 사기죄가 성립하는가라고도 화두를 던진다. 이상의 사례에서 피기망자에게 어떠한 재산상의 손해가 발생한 것은 아니다. 그럼에도 위 사례에서 사기죄의 성부가 논의되는 이유는 원래라면 성립하지 않았을 거래를 행위자가 기망을 통해서 성립시키고 있기 때문이다. 그 대상이 무엇이 되었건 간에, 행위자가 기망을 한 것은 맞다. 그래서 상대방이 착오를 일으킨 것도 맞다. 그러한 기망이 없었다면, 그래서 착오를 일으키지 않았다면 상대방은 거래를 하지 않았을 것이고, 따라서 재산은 기망자에게 이전되지 않았을 것이다. 이 모든 일련의 연쇄는 처음에 행위자가 기망을 하였기 때문에 일어난 일들이다. 입법자의 의도를 추단컨대, 형법 제347조가 사기죄의 요건에서 재산상 손해발생을 배제하는 것은 우연이 아니라고 생각한다. 같은 재산범죄 편에 규정된 배임죄와 비교해 볼 때, 형법이 배임죄의 요건으로 재산상 손해발생을 요구하고 또 사기죄의 요건으로 그를 요구하지 않는 것은 그만큼 양자를 달리 취급하고자 하였기 때문일 것이다. 법문의 규정에 미루어, 배임죄에서의 법익침해가 전체재산에 대한 침해, 즉 전체로서의 재산의 감소에 초점이 맞추어져 있는 것과 달리, 사기죄에서의 법익침해는 개별재산에 대한 침해, 즉 개체로서의 재산의 상실 자체에 초점이 맞추어져 있다. 그러므로 적어도 조문에 충실하는 한, 사기죄의 보호법익은 전체재산이 아닌 개별재산이라고 보는 것이 맞다. 판례가 사기죄의 성립에 재산상 손해발생이 요건이 아니라고 보는 것도 법문을 그대로 해석한 것 그 이상도 이하도 아니며, 그러한 만큼 판례는 사기죄의 보호법익을 어디까지나 개별재산으로 파악하고 있다. 이제 와서 조문을 초월하여 또 판례를 외면하고 재산상 손해발생이 사기죄의 요건이 되어야 한다고 주장하기 위해서는 넘어서야 할 장벽이 만만치 않게 기다리고 있음을 알아야 한다. 법문상으로 볼 때 현행 형법 속에서 전체재산에 대한 죄로 규정되어 있는 것은 배임죄 하나뿐이다. 형법상 배임죄는 행위자가 배임으로 재산상의 이익을 취득하여 최종적으로 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 삼고 있다. 그러므로 배임이 있더라도 여하한 사정에서든 본인에게 손해가 발생하지 않으면 배임죄는 성립하지 않는다. 반면에, 여타의 재산범죄에서는 타인에게 손해를 가할 것이라는 요건이 명시되어 있지 않다. 절도죄는 타인의 재물을 절취한 때에 성립하므로 동죄에서는 재물의 취득만이 요건으로 다루어지고 있다. 따라서 행위자가 재물을 절취하면서 그에 상응하는 재화를 두고 온 경우에도 절도죄의 성립에는 소장이 없다. 또한 강도죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하므로, 역시나 재물 또는 재산상 이익의 취득이 요건이 되고 있다. 행위자가 재산을 강취하면서 그에 상응하는 보상을 주더라도 마찬가지로 강도죄의 성립에는 지장이 없어야 한다. 그러므로 절도죄와 강도죄는 개별재산에 대한 죄라고 보는 것이 맞다.