사기죄의 성립 범위 확대를 방지하기 위해 개별재산의 상실을 넘어 법률행위의 중요 부분에 관한 착오를 기준으로 법익침해성을 판단해야 한다는 견해 doc_id PCY_201604080314274581_2

사실 이상에서 거론한 논리는 형법의 재산범죄 편에 정확히 반영되어 있다. 배임죄 하나를 제외하고 재산범 중 그 어느 것도 재산상의 손해발생을 명문의 요건으로 규정하고 있지는 않다. 그럼에도 불구하고 필요설이 손해발생을 불문의 요건으로 추가하는 까닭은 바로 사기죄의 성립범위를 좁히고자 하는 노력에 있다. 불요설을 따르는 판례를 그대로 고수하는 한 부차적 사정에라도 기망이 있을 경우 사기죄의 성립을 피할 수 없다. 다시 말하지만, 판례는 착오에 의한 개별재산의 이전 자체를 사기죄의 법익침해로 파악한다. 그리고 그 착오를 초래하는 기망의 대상에 대해서 판례는 아무런 제한을 가하지 않고 있다. “사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위 표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하[다]”라고 하는 것이 판례의 반복된 법리이다. 그래서 판례는 사기죄의 보호법익을 개별재산으로 파악하면서 그 침해의 형식적 측면에 주목하는 입장이라 풀이될 수 있다. 그렇다면 위와 마찬가지의 논리를 똑같은 이전죄인 사기죄에 대해서도 적용해 볼 필요가 있다. 행위자가 재물 ․ 이익을 사취하면서 그 가치만큼의 이익을 제공하였다고 해서 과연 사기죄가 성립하지 않을지 라고 하는 점에 대해서는 답하기가 쉽지 않다. 재물이라고 해서 반드시 다른 이익으로 환산될 수 있는 것도 아니고, 또 이익이라고 해서 권리자가 원치 않는 시점에 그것도 하자 있는 의사에 기해서 이전되는 것이 법익침해가 아니라고 말하기 어렵다. 따라서 굳이 손해발생을 내세우지 않아도 사기죄에서의 법익침해는 개별재산이 기망에 의해 이전되었다는 점 그것 하나만으로 충분하다고 해야 한다. 이론상으로 볼 때 사기죄는 개별재산에 대한 죄로서도 충분히 그 자리를 찾을 수 있으며, 여기서 더 나아가 사기죄를 전체재산에 대한 죄로 축소할 수 있을지는 별개의 문제이다. 이처럼 사기죄의 구성요건적 결과인 법익침해를 개별재산의 상실 그 자체에서 구할 수 있는 이상, 그에 더하여 굳이 전체재산의 감소가 있어야만 사기죄의 법익이 침해된다고 볼 실익은 떨어진다. 이상으로 볼 때, 사기죄의 성립을 판단함에 있어 판례가 중점을 두고 보는 것은 개별재산이 상실되었는가이지 그로써 전체재산이 감소하였는가가 아니다. 따라서 판례의 이론상으로는 사기죄를 전체재산에 대한 죄로 설정하는 것은 불가능하다. 그럼에도 학설이 판례를 비판하며 사기죄를 전체재산에 대한 죄로 해석하는 표면상의 이유는 한 가지이다. 즉, 사기죄의 성립범위가 무단히 확대되는 것을 경계하려는 시각이 바로 그것이다. 그렇다면 그 같은 학설에 대해 의문을 제기해 보면, 과연 위에서 소개했듯 사기죄의 성립을 인정한 사례들은 그 결론이 잘못되었는지, 그래서 사기죄의 성립을 부정하는 쪽으로 결론이 뒤집어졌어야 하는 것인가 라는 물음이 가능하다. 일견해 보아도, 행위자가 거래상의 신의칙에 반하는 사술을 써서 계약을 체결하였다면 설사 충분한 반대 급부가 제공되었다 하더라도 판례의 결론대로 사기죄의 성립은 긍정되어야 할것처럼 보인다. 백번 양보해도, 위의 모든 판례에서 일괄적으로 결론을 뒤엎고 손해가 발생하지 않았다는 이유만으로 사기죄의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않은 듯 생각된다. 최소한 사기죄의 성립을 긍정해야 할 경우나 또 그를 부정할 수 있는 경우를 판가름할 기준을 제시하는 것이 필요하다고 느껴지는 대목이다. 이러한 문제를 의식하며 최근에는 사기죄가 개별재산에 대한 죄라는 점을 전제로 하되 법문에 배치되지 않는 방향으로 사기죄의 다른 요건을 한정적으로 해석하려는 견해가 등장했다. 즉, 무엇이 되었건 착오가 없었더라면 재물 ․ 이익을 교부하지 않았을 것이라는 형식적인 의사의 흠결만으로 이전의사의 유효성을 부정하고 법익침해성을 긍정하는 것이 아니라, 교부자가 법익에 관계되는 착오를 일으켜 재물 ․ 이익을 교부하였을 때에 유효한 이전의사가 흠결되었다고 보아 법익침해성을 긍정하고자 하는 입장인 것이다. 여기서 사기죄의 법익에 관계되는 착오란 교부자가 인식하고 있었던 ‘재산교환’이나 ‘목적 달성’에 관련한 착오를 말한다. 따라서 교부자가 의도했던 재산교환에 실패한 것이나 이루고자 했던 목적을 달성하지 못한 것이 바로 재산범으로서의 사기죄가 보호하고자 하는 법익을 침해하는 것이 되고, 이 점에 관한 착오의 유발이 곧 사기죄의 실행행위로서의 기망이 되는 것이다. 동설은 사기죄의 법문에 배치되지 않으면서도 성립범위를 한정할 수 있는 장점이 있어 최근 여러 학자로부터 지지를 얻고 있다. 제347조는 “사람을 기망하여” 재물 ․ 이익을 취득한 때에 사기죄가 성립한다고 규정한다. 동조의 기망이란 흔히 사람의 착오를 야기하는 행위라고 풀이된다. 판례는 이 착오가 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 착오일 필요가 없고 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 족하다고 하고 있다. 그러한 결과로 기망과 착오 간에 조건관계만 있으면 사기죄는 언제라도 성립할 수 있는 범죄가 되었다. 바로 이 점이 사기죄의 범위를 넓히는 주요한 요인이다. 따라서 현 시점에서 사기죄의 성립범위를 좁히려면 기망의 대상이 되는 착오를 법률행위의 중요부분에 관한 착오로 한정할 필요가 있다고 생각한다. 여기서 말하는 법률행위의 중요부분에 관한 착오란 다름 아닌 거래목적의 실현이나 반대급부의 속성에 관한 착오를 의미한다. 즉, 애당초 교부자가 의도하였던 거래목적을 실현할 수 없음이 밝혀졌을 때, 또 처음에 거래에 임할 당시 생각했던 바와는 반대급부가 성질을 달리할 때에는 법률행위의 중요부분에 관해 착오가 있는 것으로 보아 사기죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. 용도사기에 관련한 전기(前記) 판례를 보면, 거래목적에 관해 착오가 있어 사기죄의 성립을 인정해도 좋은 사례도 있고 그렇지 않은 사례도 있다. 이 점은 해당 부분에서 충분히 언급하였기 때문에 반복을 생략한다. 이제 법률행위의 중요부분이라는 기준에 의거하여 학설의 물음에 응답하면 다음과 같다. 앞서 인용했듯, 학설은 용도사기에 관련해서 아래와 같은 세 가지의 물음을 던진다. 첫째, “반드시 손에 넣고 싶은 귀한 골동품의 소유자에게 기망수단을 써서 매수하였으나 정당한 가격을 지불한 경우”에 사기죄가 성립하는가. 가령, 처음부터 소유자가 국립박물관에만 골동품을 판매하기를 희망하였는데 일반인이 국립박물관 관계자라고 속이고 이를 매수한 경우에는 설사 소유자가 정당한 대가를 받았다고 하더라도 기망에 의해 거래목적을 달성하지 못한 것이 되므로 사기죄의 성립을 인정해야 한다. 이 때에 사람을 속이는 행위는 법률행위의 중요부분에 착오를 일으켜 거래목적의 실현을 저해하는 것이므로 사기죄의 실행행위로 평가받는다. 반면, 그 골동품이 실상은 희귀한 물건인데 상대방이 소유자에게 흔하디 흔한 물건이라고 속이고서 자신에게 팔도록 유도해 정당한 대가를 지불하고 매수한 경우에는 사기죄의 성립을 부정해야 한다. 그 동안 판례는 이른바 ‘용도사기’라 불리는 유형에서 위의 1995년 대법원판결이 확립한 법리를 그대로 반복하여 왔다. 피고인이 그린벨트 내의 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 건설부 고위 공직자에게 청탁하여 제삼자 소유의 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하고자 하는 데에 접대비용이 필요하다고 하면서, “만약 금 2천만 원을 빌려주면 이를 접대비용으로 사용하여 2개월 내에 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제받고 토지소유자로부터 상당한 금액의 커미션을 받아 그 중 일부를 위 차용금과 함께 돌려주겠다”라고 거짓말을 하여 피해자로부터 금 2천만 원을 차용한 다음, 이를 자신의 부족한 생활비로 소비하였다고 하는 사기피고사건에 관한 1996년 2월 27일의 대법원판결은 위의 1995년 선도례의 판시를 그대로 답습하며 사기죄의 성립을 인정하였다. 여기서 피해자가 피고인에게 그처럼 금전을 교부한 것은 차용금의 이자를 받아 수익을 거둘 목적에서 나온 대차관계가 아니다.