죄형법정주의의 명확성 원칙과 무죄 판결 이후 상소권 행사가 피고인의 예측 가능성 및 인권 보장에 미치는 영향에 관한 고찰 doc_id PCY_201604080315352951_1

오늘날 민사책임과 형사책임은 엄격하게 분리되어 있고, 형사책임을 인정하기 위해서는 과실이 아닌 고의가 있어야 함이 원칙이다. 그리고 형사법에서는 죄형법정주의라는 대원칙이 존재하여, 형법상 처벌의 대상이 되는 범죄의 대상과 그에 상응하는 형벌의 종류 및 정도가 행위 이전에 법률로서 명확히 확정되어 있어야 한다. 이는 형사사법차원에서는 법관으로 하여금 확정된 법률에 구속될 것을 강제하며, 단지 반사회적이라거나 법익침해라는 등 처벌필요성이 문제되는 행위라고 해서 벌하는 것이 아니라 오로지 그 행위가 법률에 범죄구성요건으로 정해져 있는 경우에만 처벌할 수 있다는 것이며, 이때에도 임의적인 불이익을 주는 것이어서는 안 되고, 반드시 형법전에 규정된 대로 처벌해야 함을 의미한다. 그리고 죄형법정주의 내용 중 하나인 명확성의 원칙에 의하면 법률에 범죄와 형벌을 가능한 한 명확하게 확정하여야 법관의 자의를 방지할 수 있고 국민으로서도 어떤 행위가 형법에서 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 형벌이 과하여지는가를 예측하게 되어 규범의 의사결정효력을 담보할 수 있게 된다. 죄형법정주의는 무엇이 범죄이고 어떠한 처벌을 받게 될 것인지를 법률로 명백히 규정해야 한다는 당위명제임과 동시에 국가형벌권의 남용을 방지하게 함으로써 책임주의의 실현과 함께 비록 범법자일지라도 그의 기본적 인권을 충실히 담보될 수 있게 하려는 법치국가실현의 제도적 장치로 이해된다. 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 적절한 고지를 하여 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 이와 같이 명확성 원칙에서 가장 중요한 것은 수범자인 일반 국민들이 법으로 제정된 규정 내용을 보고 자신의 행위가 죄가 되는지 여부를 용이하게 판단할 수 있어야 한다는 것이다. 그런데 우리나라의 형법 등 범죄구성요건을 규정하고 있는 형사법률들에서는 일반적이고 추상적인 규정들이 상당수 존재하여 실제 구체적인 행위가 동 규정에 해당하는지를 판단하기 어려운 경우가 많다. 죄형법정주의의 한 내용인 명확성의 원칙은 수범자인 일반 국민들이 법규정을 통해 자신의 행위가 죄가 되는지 여부를 합리적인 의심의 여지 없이 알 수 있도록 하라는 것이고, 그것이 전제되어야만 법 위반행위에 대해 국가형벌권을 발동할 수 있다. 비록 입법 기술상의 한계로 인해 모든 범죄행위를 명확하게 규정할 수는 없지만, 적어도 건전한 상식과 통상적인 법의식을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있어야 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 여기서 말하는 ‘건전한 상식과 통상적인 법의식을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정’되었는지의 기준도 모호하지만, 적어도 수사기관의 수사를 통해 정식 기소된 사건을 담당한 법원에서 무죄 판결이 선고되었다면 피고인의 입장에서 자신의 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있었다고 볼 수는 없는 것이다. 피고인에게 유죄 판결을 선고한다는 것은 피고인을 전과자로 만들고 그에 따른 응분의 국가형벌권을 행사함을 의미한다. 그렇기 때문에 사적복수를 금지하는 대안으로 등장한 국가공권력에 의한 형벌권 행사에 대해서는 신중에 신중을 기해야 하며 이를 위해 헌법상 적법절차의 원리, 영장주의, 무죄추정의 원칙 등 다양한 보호 체계를 마련해 두고 있다. 하지만 이러한 모든 인권보장의 핵심은 최종적인 유무죄 판결에 있는 것이고18) 그렇기 때문에 피고인에게 이미 무죄판결이 선고된 이후에도 별다른 제한없이 유죄판결이 할 수 있도록 하는 제도가 과연 정당한 것인지에 대해서도 의문을 가질 필요가 있어 보인다. 우선 죄형법정주의의 명확성 원칙의 관점에 살펴보면 헌법재판소는 “처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 어긋나는 것이라고 볼 수는 없다. 독일, 일본, 우리나라 등 대륙법계 국가에서는 민사사건과 마찬가지로 형사 사건에 대해서도 법률심인 대법원을 최종심으로 하는 3심제를 기본으로 하며, 다만 민사사건과 달리 항소심의 성격이 속심을 기본으로 하면서도 사후심적 성질을 내포하고 있다. 하지만 항소심이 사후심의 성격을 가지고 있다고 하더라도 1심 판결의 결과와 상관없이 독자적으로 사건을 심리하여 최종적인 판결을 선고하며, 법률심인 대법원 또한 하급심의 판결에 대해 독자적인 입장에서 다시 판결을 선고할 수 있다. 결국 대륙법계 형사사법체계 하에서는 하급심 법원이 무죄를 선고하였다고 하더라도 상급심에서 얼마든지 유죄 판결을 선고할 수 있고, 하급심의 결론이 엇갈리거나 혹은 1심 및 2심이 모두 무죄를 선고한 경우라도 대법원의 유죄 판결 선고에 아무런 제한이 없으며 이러한 최종심의 판단에 의해 피고인에 대한 유무죄가 결정된다. 그런데 죄형법정주의라는 기본 이념의 핵심은 어떠한 행위가 범죄가 되는지를 명확히 규정해 두어야 한다는 것인데, 법에 관한한 가장 전문가 집단이면서 검찰과 피고인측의 주장 및 증거자료 등 사건 관련된 일체의 내용들을 검토한 법원에서조차 무죄라고 판단하였다면 일반 국민들의 입장에서는 자신의 행위가 당연히 죄가 될 것임을 명확히 알 수 있었다고 볼 수 없는게 아닌가 하는 의문이 든다. 이중처벌이나 이중기소를 금하는 이중위험(double jeopardy)금지의 원칙은 로마법에서 기원하여 12세기 영국 보통법에 계수된 후 800여년간 영국법의 근간이 되어왔고, 미국에 수용되어 수정헌법 제5조에서 ‘누구도 동일 한 범죄에 관하여 재차 생명이나 신체의 위험에 처해지지 아니한다’고 규정되어 있으며, 동 원칙은 주에서도 마찬가지로 적용된다. 이중위험금지의 원칙은 설령 유죄 인정의 가능성이 있는 경우에도 피고인에게 계속적인 불안이나 고통을 강요할 수 없다는 점을 기본전제로 하고 있는데, 오늘날 3가지의 내용을 포함하고 있는 것으로 이해된다. 첫째, 유죄판결이 있는 경우 재소의 금지이다. 이것은 영속적인 중형소추를 억제하기 위한 것으로서 검사에게 재소가 허락된다면 희망하는 중형이 이루어질 때까지 소추가 반복될 것이고 이중처벌의 위험도 발생할 수 있기 때문이다. 둘째, 무죄판결이 있은 경우 재소의 금지인데 이것은 무죄로 된 피고인의 법적 지위를 보장하고 그 피고인이 유죄로 되는 기회를 극소화하기 위한 것이다. 영미법상 이중위험금지의 원칙, 특히 무죄판결에 대한 검찰의 상소제한은 대륙법계 국가에서 인정되지 않는다. 영미법에서와 달리 우리나라에서는 공소제기에 의하여 발생한 하나의 위험이 상소심 종결시까지 계속되는 것으로 보아, 무죄판결에 대한 검사의 상소도 이중위험금지의 원칙에 어긋나지 않는다고 보기 때문이다. 이에 반해 우리나라의 경우 1심에서 사실심리와 증거조사를 하고 양형의 자료를 모두 참작하여 피고인에 대하여 유죄 혹은 무죄의 판결을 선고한 경우에도 검사의 상소가 허용되고 있는 점은 일사부재리에 관한 우리나라 헌법(제13조 제1항) 위반이 아닌지 의문을 제기하는 견해도 있다. 우선 이중위험금지의 법리가 형사법의 기본이념으로부터 당연히 도출되는 필연적인 귀결이기보다는 피고인의 인권을 보호하기 위한 정책적인 제도인 점에 대해서는 달리 이견이 없어 보이는데, 그렇다면 이중위험금지의 법리를 채택하지 않고 있다는 이유만으로 현행 형사사법체계에 문제가 있다고 볼 수 는 없다.