일본의 형사소송법 개정을 통해 도입된 전자적 증거의 압수 방법과 원 기록매체 압수 및 복사·이전 등 대체적 처분 방식에 관한 고찰 doc_id PCY_201604080316157501_1

전자적 증거는 그 자체로는 가시성 ․ 가독성이 없고, 그 정보의 양이 상당할 뿐만 아니라 내용을 변경 ․ 삭제하는 것이 용이하여 압수 ․ 수색에 어려움이 있다. 그러나 정보 기술이 혁명적으로 진화하고 있는 현대 사회에서는 전자적 증거를 확보하지 않고서는 범죄사실을 파악 ․ 해명할 수 없는 경우가 많기 때문에, 전자적 증거의 압수 필요성이 현저히 증가하고 있다. 이러한 사정은 한 ․ 일 양국 모두 다르지 않다. 위와 같은 사정에 대처하기 위하여 한 ․ 일 양국에서는 거의 동일한 시기에 형사소송법이 개정되어{일본은 2011년 6월 24일 공포, 2012년 6월 22일 시행(헤이세이23년 법률 제74호), 한국은 2011년 7월 18일 공포, 2012년 1월 1월 시행(법률 제10864호)}, 전자적 증거의 압수 방법에 관한 규정이 정비되었다. 그러나 개정 내용뿐만 아니라 압수 실무에서도 양국은 큰 차이를 보이고 있다. 본 원고에서는 일본의 개정 형사소송법에 따라 새롭게 도입된 전자적 증거의 압수 방법을 소개함으로써 한국의 전자적 증거의 압수수색과 관련된 논의에 기여함을 목적으로 한다. ‘최근 사이버 범죄 그 밖의 정보처리의 고도화에 따른 범죄……의 실정에 비추어, 정보처리의 고도화에 따른 범죄에 적절하게 대처하기 위하여, 사이버 범죄에 관련한 조약의 체결과 아울러, ……기록명령부 압수의 신설, 그 밖에 전자적 기록과 관련된 기록매체에 관한 증거 수집 절차 규정의 정비 등을 행하기’ 위해, ｢정보처리의 고도화 등에 대처하기 위한 형법 등의 일부 개정 법률｣ {헤이세이 23년 법률 제74호, 2011년 6월 17일 국회가결, 같은 달 24일 공포, 2012년 6월 22일 시행(형사소송법 개정 부분에 관한 시행일). 본 원고에서는 ｢2011년 개정법｣이라고 한다.}에 따라, ① 압수 집행 방법의 정비, ② 기록명령부 압수의 신설, ③ 전자통신회선으로 접속되어 있는 기록매체에서의 복사의 도입, ④ 보전요청규정의 정비, ⑤ 협조요청 규정의 도입을 내용으로 하는 형사소송법 개정이 있었다(2011년 개정법에 따라 일부 실체법의 개정도 수반되었으나, 본 원고에서는 생략한다.). 이하에서는, 2011년 개정법에 따라 도입된 제도의 도입 취지, 관련 조문 및 내용에 관하여 소개하고자 한다. 현재 전자계산기를 통해 클라우드 등의 원격 스토리지나 온라인 스토리지 등의 서버에 접속하여 물리적으로 떨어져 있는 각종 장소에 있는 기록매체에 전자적 기록을 보관하는 것이 일반화되고 있다. 수색을 하는 경우, 기록매체가 존재하는 장소를 특정하기가 곤란한 경우가 많다는 점, 물리적으로 멀리 떨어진 각종 장소에 존재하는 기록매체에서 압수를 행하여야 한다는 점, 서버에 기록된 정보를 순식간에 다른 곳으로 이전하여 은닉할 수 있기 때문에 기록매체 등을 압수하는 것만으로는 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우가 많다는 점에서 여러 가지 문제가 있었다. 따라서, 압수대상물이 전자계산기인 경우(확보하고자 하는 전자적 기록이 위 전자계산기를 통해 전기통신회선으로 접속되어 있는 기록매체에 저장되어 있는 경우 등)에는, 그것과 전기통신회선으로 접속되어 있는 기록매체에서 전자적 기록을 그 전자계산기 또는 다른 기록매체에 복사하여, 그 전자계산기 또는 다른 기록매체를 압수하는 것을 가능하게 하였다. 일본 현행 형사소송법상, 압수의 대상물은 유체물에 한한다고 해석되고 있 으므로, 전자적 기록(정보)을 압수하고자 하는 경우에는, 전자적 기록(정보)이 증거로서의 가치를 가질 뿐 이것이 기록된 기록매체 자체는 증거로서의 가치가 없다고 하더라도 전자매체 자체를 압수하는 형식을 취할 수밖에 없다. 그러나, 전자적 기록(정보)이 저장된 원 기록매체 자체를 압수하는 경우에는 여러 가지 폐해(예를 들면, 압수할 정보가 저장된 대형 서버 자체를 압수하는 경우 피압수자의 업무에 현저한 지장을 주거나, 사건과 관계없는 불특정 다수에게 영향을 미칠 수 있는 것 등)가 발생할 수 있으며, 원 기록매체 등을 압수하지 않는 경우에도 전자적 기록을 취득하는 것이 가능하다면, 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우도 있다. 강제처분을 하는 경우에는, 피처분자에게 필요 이상의 부담이 생기게 해서 는 안 된다는 점에서, 피처분자에 대한 부담이 상대적으로 적은 본 조의 처분에 따른 압수 방법을 전자적 기록 압수에 대한 원칙적인 방법으로 볼 수 있는 지가 문제된다. 생각해 보건대, 전자적 기록의 진실성과 사건 관련성을 판단함에 있어서는, 전자적 기록의 내용뿐만 아니라, 그것이 기록되어 있는 상태 전체로서 판단되어야 하는 경우가 있다는 점, 원 기록매체에서 전자적 기록이 삭제되거나 위조된 흔적이 있는지 여부를 분석하여야 할 필요가 있다는 점에서 원 기록매체 자체를 압수하여야 할 필요성이 있는 경우도 적지 않을 것이다. 또한, 조문 상 ‘그것의(저자 주석 : 기록매체) 압수를 갈음하여’, 본 조의 처분을 하는 것이 가능하다고 규정하고 있는 것에 비추어 보면, 원 기록매체 자체를 압수하는 것이 원칙적인 모습이고, 본 조의 처분은 대체적 처분인 것으로 생각된다. 컴퓨터 시스템이 복잡화됨에 따라 이를 조작함에 있어서는 전문적인 지식이나 기술이 요구되는 경우가 많고, 업무에 제공되고 있는 원 기록매체 자체를 압수하는 경우에는 그 관리자의 업무에 현저한 지장을 발생시킬 우려가 있다. 실무상, 통신사업자 등이 피압수자인 경우에는, 판사가 발부한 영장에 의해 압수를 함에 있어 피압수자의 협조를 얻을 수 있는 경우가 대부분일 것이고, 이와 같이 피압수자가 협조적인 경우에는, 원 기록매체에 저장된 전자적 기록을 다른 기록매체에 적절하게 기록할 것으로 기대할 수 있고, 이에 따라 수사의 목적을 달성할 수 있는 경우에는, 원 기록매체가 아닌 필요한 전자적 기록을 다른 기록매체에 기록을 하게 한 다음 다른 기록매체를 압수함으로써 증거를 수집하는 방법을 취하는 것이 합리적이다. 결국, 원 기록매체를 압수할 것인가, 본 조의 처분을 할 것인지 여부는 압수를 행하는 자의 재량에 맡겨져 있다고 해석된다. 또한, 판사가 영장을 발부함에 있어 집행방법에 관하여 조건(전자적 기록이 저장된 기록매체를 압수하는 경우 본 조의 처분에 따라야 한다는 조건 등)을 부가하는 것이 가능할 수 있을 것이나, 압수의 집행 방법은 압수 현장의 상황에 따라 좌우되는 면이 큰 이상, 압수의 구체적인 방법은 압수를 행하는 자의 판단에 맡기는 것이 적당한 경우가 많을 것이다. 결국 압수 현장에서의 본 조의 처분에 따른 압수를 할 것인지는 물론, 본 조의 처분에 따라 압수를 하는 경우에도, 수사기관이 직접 압수를 할 것인지, 피압수자에게 이를 하게 할 것인지 여부, ‘복사’, ‘인쇄’, ‘이전’ 중 어떤 처분을 할 것인지에 대하여도 압수 현장의 상황에 따라 압수를 행하는 자의 판단에 따라 이를 결정하게 될 것이다.