아동포르노그라피의 정의와 유해성, 그리고 이를 규제하기 위한 국내외 법적 정의 및 처벌 규정의 변천 doc_id PCY_201604080317540161_1

아동포르노그라피의 심각성과 그에 대한 규제의 필요성을 인식하여, 1996년에 스톡홀름에서 개최된 아동에 대한 상업적 성착취의 방지에 관한 세계회의에서 아동 포르노그라피의 개념정의가 이루어졌다. 그후 UN이 1989. 11. 20.에 채택하였고 우리나라에 1991. 12. 20.부터 적용되고 있는 아동의 권리에 관한 협약에 수반하는 아동매매, 아동매춘 및 아동포르노그라피에 관한 선택의정서는 “아동포르노그라피란 그 방법을 불문하고 실제로 또는 모의로 노골적인 성적 행위를 하는 아동을 보여주는 것 또는 주로 성적인 목적으로 아동의 성적 부위를 보여주는 것을 의미한다(제2조(c)). 그리고 아동의 성적 착취, 영리를 위한 아동 장기의 이전, 아동의 강제노동에의 종사를 목적으로 아동포르노그라피를 제작, 배급, 보급, 수입, 수출, 제공, 판매 또는 소유하는 행위를 각 당사국은 처벌해야 한다(제3조 1. (a)(c))”고 규정하였다. 아동포르노그라피는 표현의 자유가 누리는 헌법적 보장도 받을 수 없다. New York v. Ferber 판결에서는 맨하탄의 성인물 서점 주인인 Ferber가 함정수사를 하는 경찰관에게 2편의 영화를 판매한 행위가 ‘16세 미만 아동의 성적 행위를 묘사하는 자료를 제공하여 그러한 행위를 조장하는 행위’를 처벌하는 당시 뉴욕주법에 해당하는지가 쟁점이었다. 미 연방대법원은 아동포르노그라피에 대해서 일반적인 음란성 판단 기준과 다른 기준으로 규율할 수 있다는 근거를 제시하였다. 첫째, 아동포르노그라피는 대상아동의 생리적, 정서적, 정신적 건강을 직접적으로 침해하므로 성적 학대의 요소를 지닌다. 둘째, 아동포르노그라피의 유통은 최초의 성적 학대를 계속적, 반복적으로 재생할 수 있게 하므로 대상아동에게 영구적인 피해를 입힌다. 셋째, 아동포르노그라피는 계속적인 불법행위를 유발하는 경제적 유인이 된다. 넷째, 아동포르노그라피는 성인음란물과 같은 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적인 가치를 기대할 수 없다는 것이었다. 2000. 2. 3. ‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 제정(법률 제6261호)으로 아동 ․ 청소년이용음란물을 제작 ․ 배포하는 행위에 대하여 별도의 규제가 이루어지기 시작하였다. 이 법률은 아동포르노그라피를 ‘청소년이용음란물’이라고 지칭하면서 ‘청소년이 등장하여 성교행위 또는 유사성교행위를 하거나, 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름 ․ 비디오물 ․ 게임물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것’(동법 제2조 제2호, 제3호)이라고 정의하였다. 제정 당시에는 2001헌가 27 결정이 지적하듯이, 실제 청소년이 등장하는 경우만을 규율하였고 그 범위가 청소년과의 성교행위, 유사성교행위 등 음란한 내용을 표현한 것으로 한정되어 있었으나, 2005. 12. 29. 법 개정(법률 제7801호)으로 “그 밖의 성적 행위” 등으로 행위의 표현 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것으로 명시하지 않게 되었다. 2010년 이후 아동을 대상으로 한 일련의 흉악한 성폭력범죄를 저지른 범죄자들이 범행 전에 아동 및 청소년을 성적 대상으로 하는 음란물을 다수 또는 장기간 시청하였거나 소지하고 있었던 것으로 밝혀지면서, 실제 아동 ․ 청소년이 등장하는지 여부와 무관하게 아동 ․ 청소년을 성적 대상으로 하는 표현물에의 노출은 잠재적으로 아동 ․ 청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발하는 촉매가 될 수 있다는 점을 고려하여, 2011. 9. 15. {2009. 6. 9. 개정으로 제명이 ‘아동 ․ 청소년의 성보호에 관한 법률’로 바뀌었다} 개정된 아청법은 아동 ․ 청소년이용음란물의 범위에 실제 아동 ․ 청소년이 등장하는 경우 외에 “아동 ․ 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물”이 등장하는 경우를 포함하였다. 2012. 12. 18.의 법률개정을 통해 법정형에 무기징역이 추가되었는데 제11조 제1항의 법정형은 아동청소년에 대한 강간죄(제7조 제1항)과 같으며, “아동 ․ 청소년이용음란물의 범위와 소지 개념을 명확히 하”는 것도 당시 개정이유의 하나였다. 아동이용음란물에 관해서 금지되는 행위는 제공 내지 전자적 제공, 제공 내지 전자적 제공의 목적으로 한 제조, 소지, 운반, 수입, 수출, 보관(제7조 제3항), 아동에게 아동이용음란물의 행위를 하게 한 후 이를 사진 등에 묘사하여 당해 아동에 대한 아동음란물을 제작한 행위(제7조 제4항), 은밀하게 전항의 제작행위를 한 경우(제7조 제5항) 등이다. 불특정다수에게 제공하거나 공연히 진열한 행위, 전기통신망을 통해 제공한 경우 등은 5년 이하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금으로 가중처벌되며(제7조 제6항), 제6항의 목적으로 제조, 소지, 운반, 수입, 수출, 보관한 자에 대한 처벌도 같다. 제6항의 목적으로 아동이용음란물을 외국에 수입하거나 외국에서 수출한 일본인도 동일한 형으로 처벌한다(제7조 제7항). 나아가 자신의 성적 호기심을 충족할 목적으로 아동이용음란물을 소지한 자도 1년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금으로 처벌하도록(제7조 제1항) 2014년 6월 25일 법률이 개정되었으며, 이 조항은 1년간의 유예기간을 거쳐 2015년부터 시행되었다. 아청법 제11조는 아동 ․ 청소년이용음란물을 제작 ․ 수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하며(제1항) 미수범도 처벌한다(제6항). 영리를 목적으로 아동 ․ 청소년이용음란물을 판매 ․ 대여 ․ 배포 ․ 제공하거나 이를 목적으로 소지 ․ 운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제3항). 아청법 제11조와 형법의 음화반포죄는 형량이 다르나, 두 처벌조문의 보호법익의 차이 및 법익의 중요성의 차이가 있다는 점에서 형량의 불균형 자체는 수긍할 수 있다고 보인다. 아청법과 정보통신망법의 처벌조문의 관계도 동일하게 판단할 수 있을 것이다. 그렇지만 청소년이용음란물 등의 제작에 관한 법정형이 매우 높다는 점은 이 조문을 제한해석할 이유가 된다. 먼저, 형법 제243조(음화반포등)는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 처벌한다. 제244조(음화제조등)는 전조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자도 같은 형으로 처벌한다. 이 조문들은 사회의 선량한 성풍속을 보호법익으로 하며 보호의 정도는 추상적 위험범이라고 설명한다. 반포는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것이며 유상인 때에는 판매이므로, 특정인의 의뢰를 받고 음란사진을 복제하여 그 의뢰자에게 교부한 때에는 반포나 판매에 해당하지 않는다. 제조는 음란한 물건을 만드는 것을 말하나 반포 등의 목적이 있어야만 처벌할 수 있다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 제1항 제1호에 의해 음란한 부호 ․ 문언 ․ 음향 ․ 화상 또는 영상을 배포 ․ 판매 ․ 임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보를 정보통신망을 통해 유통시키는 행위는 금지되며, 이 조문을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 처벌된다(제74조 제1항 제2호).