성폭력 및 아동·청소년 음란물의 제작, 유통, 소지에 관한 각국의 법적 규제와 보호 법익 및 처벌 기준 doc_id PCY_201604080317540161_2

성폭력처벌법 제14조는 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포 ․ 판매 ․ 임대 ․ 제공 또는 공공연하게 전시 ․ 상영하는 행위를 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금으로 처벌한다(제1항). 촬영 당시에는 촬영대상자의 동의를 받았다고 하더라도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포 ․ 판매 ․ 임대 ․ 제공 또는 공공연하게 전시 ․ 상영하는 행위도 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 처벌된다(제2항). 촬영물을 영리를 목적으로 정보통신망을 통해 유포한 자는 7년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금으로 처벌된다(제3항). 이 조문은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유, 또는 의사에 반하여 촬영물이 유통되지 않을 자유를 보호한다고 설명한다. 제작에 해당하는 행위는 이 조문에서 ‘촬영’인데, 피사체에 대한 영상정보를 카메라 등 기계장치의 필름 또는 메모리장치에 적극적으로 입력하는 것을 말한다. 일본은 ‘아동매춘, 아동포르노에 관계되는 행위 등의 처벌 및 아동의 보호 등에 관한 법률(児童買春, 児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律)’을 1999년에 제정하여 아동포르노그라피의 제작 등을 처벌하고 있다. 그 법률 제2조 제1항은 아동을 18세 미만의 자로 정의하고 있으며, 제2조 제3항은 아동이용음란물을 “사진, 전자적 기록(전자적 방식, 자기적 방식 기타 사람의 지각에 의해서는 인식될 수 없는 방식으로 작성된 기록으로서, 전자계산기에 의한 정보처리의 이용에 제공되는 것)에 관계되는 기록매체 기타 물건으로서, 아동을 상대방으로 하거나 아동에 의한 성교 또는 유사성교행위에 관계되는 아동의 모습, 타인이 아동의 성기 등을 접촉하는 행위 또는 아동이 타인의 성기 등을 접촉하는 행위에 관계되는 아동의 모습, 혹은 의복의 전부 또는 일부를 착용하지 않은 상태에서 일부러 아동의 성적 부위(생식기 등 또는 그 주변부, 엉덩이 또는 가슴)가 노출되거나 강조되는 한편, 성욕을 불러일으키거나 또는 자극하는 아동의 모습을 시각에 의해 인식할 수 있는 방법으로 묘사된 것”으로 정의하고 있다. 아동음란물에 대한 독일의 처벌규정은 아동에 대한 성적 학대와 착취 및 아동음란물 방지를 위한 유럽연합지침의 내용을 국내법에 도입한 것으로서, 아동을 성적 학대나 성적 악용으로부터 보호하기 위한 목적으로 제정되었다. 독일연방대법원에 따르면 독일형법 제184조와 제184조b의 규범의 보호 목적이 서로 다르기 때문에 두 조문에서 사용하고 있는 ‘음란’ 개념도 다르게 해석할 수 있다. 독일형법 제184조는 성인이 음란물에 대하여 원치 않는 대면을 하지 않도록 하면서, 청소년보호도 법익으로 하는 반면에 제184조b는 아동청소년의 음란물에 대하여 대면하지 못하도록 하는 것이 최우선의 목적이라는 설명이다. 독일형법 제184조 이하는 구체적인 사안에서 해당 청소년의 성 경험이 많기 때문에 18세 미만 청소년의 침해받지 않는 성적 발전이라는 보호법익에 관한 위험이 존재하지 않는 경우에도 적용된다(추상적 위험범). 스위스형법 제197조 제1항은 청소년보호를 목적으로 하며 16세 미만자가 음란물에 접근할 수 없도록 금지하는 조문이고, 제2항은 원하지 않는 상황에서 음란물에 노출되는 것을 방지하기 위한 조문이다. 제3항은 소위 하드코어 음란물을 금지하는 조문이다. 아동의 성적인 행위를 직접 촬영한 사람은 물론 그러한 영상을 어떠한 형태로든 재가공한 사람도 아동음란물 또는 다른 하드코어 음란물의 제작자에 포함된다. 이때 복사본이 원본과 동일한지 여부 아니면 원본을 발췌 또는 확대하여 새로운 영상을 만들어 냈는지 여부는 문제되지 않는다. 스위스연방대법원의 판결에 따르면 인터넷에서 정보를 다운로드한 행위도 제197조 제3항의2(3bis)의 행위유형인 ‘취득’이 아니라 제3항의 ‘제작’에 해당한다. 비슷한 시기에 나온 판결에서 스위스연방대법원은 외국에 위치한 서버에서 음란물을 다운로드받은 경우도 수입에 해당한다고 보았는데, 이에 대해서 학계는 비판적인 입장이다. 먼저, 아동청소년의 나이와 지적 ․ 사회적 능력과 관련하여 성행위에 대한 유효한 승낙을 할 수 있는 연령인 13세를 기준으로 삼을 수 있을 것이다. 그 외에도 해당 아동 ․ 청소년에게는 동의나 관여를 자발적으로 진지하게 하기 위한 전제조건으로서 자신의 행위의 의미를 파악할 수 있는 지적, 사회적 능력이 있어야 한다. 해당사안에서 아동청소년에게 이러한 지적, 사회적 능력이 부족한 상황은 강제력이나 위계 등이 동의에 결부되었다는 징표가 될 수 있다. 제작의 목적과 동기 및 경위 요건에 관해서는, 제작 당시 오로지 사적인 소지 ․ 보관을 목적으로 하여야 한다. 소지나 보관의 목적이 구체적으로 무엇인지는 불문하나, 판매나 대여, 유포 등의 목적도 부수적으로 있었다면 사적인 소지 ․ 보관이라고 볼 수 없다. 아동 ․ 청소년과 다른 인물과의 관계에 대해서, 비교판결은 촬영자가 해당 성적 행위의 당사자여야 하며, 제3자와 해당 아동 ․ 청소년 사이의 성적 행위 또는 해당 아동 ․ 청소년 단독의 성적 행위라면 더 이상 이는 촬영자의 사생활이 아니라 해당 아동 ․ 청소년을 성적으로 이용하는 행위이라고 판단한다. 아동음란물의 유통시장에서, 아동음란물을 제작하는 자는 등장하는 아동의 성을 직접적으로 착취하여 해당 아동이 정상적으로 성장하고 양육되는 것을 심각하게 방해하며, 배포하는 자는 아동음란물의 유통자로서 제작자의 경제적 동인을 강화하며, 소지 및 시청하는 수요자는 아동음란물의 공급과 유통을 위해서 필수적인 존재이다. ‘제작’ 행위는 그 자체에서 이미 아동에 대한 성적 학대행위가 존재했다는 점을 보여준다. 그런데 이러한 ‘제작’이란 불특정 또는 다수에 대한 유포를 목적으로 하는 (상업적인) 경우를 전형적인 예로 상정하고 있다고 보아야 할 것이다. 음란물 또는 음란행위를 처벌할 필요성이 있는지의 문제는 사회적 유해성의 관점에서 일정한 침해 또는 침해의 위험성이 있느냐 또는 없느냐에 따라 판단되어야 하며, 사회적 유해성의 구성요소로 생각할 수 있는 미성년자의 보호, 개인적 이익, 영리의 목적 모두는 법정형이 매우 중한 아청법상의 아동 ․ 청소년이용음란물의 제작등 죄를 합리적으로 이해하기 위한 기준이 된다. 어떠한 행위가 아청법에서의 아동청소년이용음란물의 제작에 해당하는지의 질문에서 이러한 요소들을 반영할 수 있는 구성요건요소는 ‘이용’이다. 다른 한편으로, 음란물에 관한 우리 형법의 규정체계에 관한 체계적 해석도 해당조문의 제한해석의 필요성을 뒷받침한다고 생각한다. 음란물을 배포하거나 배포할 목적으로 제작하는 행위는 형법으로 처벌할 수 있으며 그 행위의 수단이 정보통신망일 때에는 정보통신망법위반이 된다. 타인의 신체를 동의 없이 촬영해 유포하거나 촬영 후 유포에 관한 동의 없이 유포한 때에는 성폭력처벌법위반으로 처벌할 것이며, 아청법의 해당조문은 법정형이 중하다는 점을 고려했을 때 그 적용범위를 목적적으로 축소할 필요가 있으며, 이때 성적 착취나 성적 학대, 영리 또는 배포의 목적 등을 고려하자는 주장은 설득력이 있다. 국제협약에서 아동포르노그라피의 제작과 유통을 엄격히 금지하는 가장 큰 이유도 아동의 성적 착취를 방지하기 위해서이다.