아동·청소년 이용 음란물 제작 행위에 있어 구성요건 해당성 및 위법성 조각 사유에 관한 법적 검토 doc_id PCY_201604080317540161_3

그러나 이 문제를 대법원처럼 개별사안에서의 위법성조각과 연결하려고 하면 위법성조각사유에 대한 이론적인 설명과 충돌한다. 따라서 이 글에서는 문제를 구성요건의 영역에서 해결하려고 시도한다. 즉, ‘아동청소년이용음란물’의 ‘제작’이라는 구성요건요소들이 충족되었다고 보기 어려운 상황은 언제인가를 밝히면서, 두 구성요건요소 중에서 ‘아동청소년이용음란물’에 초점을 맞추려고 한다. 이미 보았듯이 ‘제작’ 개념은 그 한정을 통한 적용여부 판단이 어려운 반면에, ‘아동청소년이용음란물’이라는 구성요건요소는 ‘이용’과 연결하여 적용범위를 구체화할 수 있는 가능성을 내포하고 있다. 형법에서 ‘이용’ 개념은 ‘사용’과 비슷하게 쓰이는데, 양자는 모두 어떠한 대상을 활용한다는 공통점이 있으나 ‘사용’은 그 대상이 유체물이며 ‘이용’은 그 대상이 이용자에서 비롯한 지위, 신분, 권한 등이다. 나아가 이용의 대상이 이용자와 구별되는 사람에서 유래할 때도 있는데, ‘사람의 궁박한 상태(부당이득죄)’, ‘미성년자의 지려천박이나 사람의 심신장애(준사기)’, ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태(준강간죄)’ 등은 이용자가 자신과 대등하지 않은 상대방을 범행의 대상으로 삼았다는 점이 공통적이다. 다만 제작자 본인이 아동 ․ 청소년으로서 사적인 소지를 위해 자신을 대상으로 제작한 경우 또는 이에 준하는 경우로서 헌법이 보장하는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사라고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다. 아동 ․ 청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 어떠한 영상의 제작행위의 위법성이 조각되는지는 신중하게 파악할 필요가 있다. 위법성조각여부를 판단할 때에는 아동 ․ 청소년의 나이와 지적 ․ 사회적 능력, 제작의 목적과 동기 및 경위, 촬영과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동 ․ 청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동 ․ 청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 개인적 법익과 사회적 ․ 국가적 법익이 중첩된 범죄인 경우에 피해자인 개인의 승낙이 어떠한 효과를 가질 수 있는지에 대하여는 견해가 엇갈린다. 이때에도 구성요건해당성이 배제된다는 설명도 있고, 당해 범죄의 중요한 불법부분이 개인적 법익인지 아니면 사회적 ․ 국가적 법익인지에 따라 구별하자는 입장도 있다. 그러나 사회적 ․ 국가적 법익에 대해서는 개인의 자유로운 처분권이 인정된다고 보기 어렵기 때문에, 개인적 법익과 사회적 ․ 국가적 법익이 중첩되는 경우에는 승낙이 있더라고 범죄성립에는 영향을 미치지 못한다고 설명하는 입장이 일반적이라고 보인다. 아동 ․ 청소년이용음란물의 제작행위가 사리분별력 있는 대상 아동 ․ 청소년의 자기결정권의 정당한 행사로서 위법성이 조각된다는 대상판결의 결론은, 사회상규를 원용하지 못한다면, 위법성조각사유에 관한 형법총칙의 규정 중 피해자의 승낙이 위법성을 조각한다는 의미로 이해할 수도 있다. 대상판결에서 대법원은 정당행위의 유형을 언급하지 않은채 위법성조각을 인정하였는데, 성행위영상의 녹화는 형법 제20조가 규정하고 있는 정당행위의 다른 유형, 즉 법령 또는 업무로 인한 행위의 어느 것에도 해당하지 않으므로 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위로 해석했다고 보아야 할 것이다. 그러나 사회상규에 위배되지 않는 행위란 그 사회의 일반적 상식에 비추어 금지되지 않는 행위, 또는 관례상 허용하는 것이 타당한 행위를 말하는데 비교판결에서 적시하는 행위가 그 자체로 사회의 일반적 상식에 비추어 금지되지 않는 행위라고 보기는 어렵다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 예로는 소극적 안락사, 무면허 의료행위 중 일부, 낙태행위 중 사회적 ․ 경제적 적응, 극히 경미한 법익침해행위 등을 생각할 수 있으며 대법원은 소극적 방어행위나 모욕죄, 풍속영업범, 불법감청녹음의 보도행위 등을 판단하면서 사회상규를 논의하고 있는데 아동 ․ 청소년이용음란물의 제작은 이 중 어디에도 해당하지 않는다. 비교판결의 1심법원은 죄형법정주의의 의미를 적시하면서 논의를 시작한다. 휴대전화기를 이용하여 동영상을 촬영저장함으로써 추후 재생, 배포 및 소지가 가능한 동영상을 생성한 행위는 ‘제작’의 사전적 의미를 볼 때 문언의 가능한 의미에 포섭된다고 보이나, 이러한 해석이 해당조문의 입법연혁, 입법취지 및 목적 등에 비추어 불합리한 결과를 낳는 경우에는 목적론적으로 축소해석할 필요가 있다고 지적한다. 이어 1심법원은 아청법의 입법연혁과 입법목적을 개관하면서, 이 법률의 입법취지는 성적 학대 또는 성적 착취를 한 자를 엄중하게 처벌하여 성적 착취나 학대로부터 아동청소년을 보호하는데 있으며, 해당조문은 사리분별력이 완성되어 가고 신체적 ․ 정신적으로 발달과정에 있는 아동청소년을 강제로 또는 금전적 대가로 유인하여 성적 행위를 하는 표현물에 출현하게 하여 성적 착취나 학대의 대상이 되는 것을 막는 목적을 지니고 있다고 판단한다. 그런데 해당사건은 연인의 동의를 얻어 성교 행위를 촬영한 것이고 피해자가 성행위에 대한 동의능력이 인정되는 13세 이상이므로, 어떤 성적 학대나 착취도 없었다고 보인다는 점을 강조하였다.