탄핵증거의 개념적 정의와 범위 및 기존 학설과 판례의 혼선에 대한 재정립 필요성 doc_id PCY_201604080318296631_1

1. 탄핵증거에 관한 판례의 태도를 분석하기 위한 기초작업으로서 탄핵증거의 개념요소를 검토할 필요가 있다. 형사소송법상 탄핵증거에 관한 규정인 형사소송법 제318조의2 제1항은 전문법칙 관련규정 다음에 위치하고 있으므로, 전문증거와 탄핵증거의 관계가 문제된다. 탄핵증거는 상대방이 제출한 ‘증거’의 증명력을 감소 ․ 멸실시키는 증거를 말하는 반면, 전문증거는 직접 경험한 자의 진술이 서면이나 타인의 진술이라는 매개를 통하여 법원에 전달되는 경우 그 서면이나 타인의 진술을 말한다. 전문법칙은 진술증거에만 적용되고, 연혁적으로 위 조문은 영미증거법상 증인의 신빙성을 탄핵하는 제도에 영향을 받은 것인데, 증인의 신빙성에 대한 성격증거는 통상 증인에 대한 반대신문 시에 사용된다. 그 연장선상에서, 증거능력이 없는 진술증거(전문증거)가 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 사용되는 경우에 그 증거를 탄핵증거라고 설명하기도 하며, 일반적으로 교과서에서 제시되는 탄핵증거의 사례도 진술증거인 경우 일색이다. 형사소송법 제318조의2 제1항에서는 “제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 탄핵증거에 전문법칙이 적용되지 않는 이유는, 탄핵증거는 적극적으로 범죄사실이나 간접사실을 인정하기 위한 증거가 아니라 단순히 상대방이 제출한 증거의 증명력을 다투기 위한 증거에 불과하고, 반증에 의한 번잡한 절차를 거칠 필요가 없어 소송경제에 도움이 되며, 당사자의 반대신문권을 효과적으로 보장할 수 있기 때문이라고 설명된다. 탄핵증거에 관해서는 다양한 논점이 있고, 그 개념 파악에 관해서도 다소 혼선이 있으며, 탄핵증거의 범위와 탄핵의 대상에 관한 판례의 입장도 명확하게 분석되어 있지 아니하다. 탄핵증거란 상대방이 제출한 증거에 대하여 그 증명력을 감쇄하기 위하여 제출하는 증거를 말하는데, 주요사실의 존부를 직접 ․ 간접으로 증명하기 위하여 제출하는 실질증거에 대응한다. 증거능력이 있는 증거가 탄핵증거로서 사용될 수 있는 것은 물론이지만, 형사소송법 제318조의2 제1항은 증거능력이 없는 전문증거라도 탄핵증거로는 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 법정에서 이루어진 ‘진술’의 증명력을 다투는 방법에는 세 가지가 있다. 첫째는 반대신문과정에서 진술자의 경험, 기억 또는 표현의 정확성 등 진술자의 신빙성에 관한 사항과 진술자의 이해관계, 편견 또는 예단 등 증인의 신용성에 관한 사항에 관하여 신문함으로써 진술내용이 논리와 경험칙에 반하거나 악의 또는 모순점 점 등이 드러나게 하여 진술내용의 증명력을 감쇄하는 방법이고, 둘째는 본증에 의하여 증명하고자 하는 주요사실과 반대되는 사실을 반증을 제출하여 증명하는 방법이고, 셋째는 탄핵증거를 제출하여 법정 진술의 신빙성을 감쇄시키는 방법인데, 반증과 탄핵증거는 모두 외부증거(extrinsic evidence)를 사용하는 경우라는 점에서는 공통되지만, 전자는 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거임을 요하는 반면 후자는 그렇지 않다는 점에서 차이가 있다. 2. 탄핵증거는 상대방이 제출한 ‘증거’의 증명력을 감쇄하기 위하여 제출된 증거를 의미하므로 그 개념 자체에서 탄핵의 대상이 되는 증거가 존재함을 전제로 한다. 그런데 대부분의 문헌에서 탄핵증거는 ‘진술’의 증명력을 다투기 위한 증거라고 설명되고 있다. 한편, 탄핵증거는 ‘실질증거’의 증명력을 감쇄 하기위한 증거라고 설명되기도 하는데, 실질증거는 주요사실의 존부를 직접 또는 간접으로 증명하기 위하여 사용되는 증거로서 당연히 비진술증거를 포함하는 개념이다. 따라서 ‘진술’의 증명력을 다투기 위한 증거와 실질증거의 증명력을 감쇄하기 위한 증거는 그 개념의 내포가 동일하지 아니하다. 한편, 탄핵의 대상은 ‘진술증거’라고 명백히 밝히고 있는 견해가 다수 있을 뿐만 아니라, 형사소송법 제318조의2 제1항은 탄핵증거가 전문증거인 경우를 특별히 규정한 것임에도 불구하고 대부분의 교과서가 위 조항의 문언을 그대로 인용하면서 탄핵의 대상을 피고인 또는 피고인 아닌 자의 ‘진술’이라고 설명하고 있다. 이러한 혼선을 제거하고 탄핵증거의 개념을 명확하게 정립하기 위해서는 비진술증거의 증명력을 감쇄하는 증거는 탄핵증거의 개념에 포함되지 않는가라는 질문에 응답해야 한다. 탄핵증거란 상대방이 제출한 증거에 대하여 그 증명력을 감쇄하기 위하여 제출하는 증거로서 주요사실의 존부를 직접 ․ 간접으로 증명하기 위하여 제출하는 실질증거에 대응한다. 형사소송법 제318조의2 제1항은 증거능력이 없는 전문증거라도 탄핵증거로 사용할 수 있다고 특별히 규정하고 있다. 이 글에서는 탄핵증거의 개념에 관한 기존의 설명을 비판하고 새로운 개념 정립을 시도하였다. 탄핵증거는 ‘진술’의 증명력을 다투기 위한 전문증거가 아니라 ‘증거’의 증명력을 다투기 위한 ‘증거’로 본 것이다. 여기의 ‘증거’에는 비진술증거도 포함된다. 판례는 반대증거를 탄핵증거와 동일한 의미로 사용하기도 한다. 반대증거를 반증의 의미로 사용한 판례들도 발견된다. 그러나 이러한 관행은 탄핵증거 → 반대증거 → 반증으로 이어지는 개념상의 혼동을 초래하게 되므로 바람직하지 않다. 그렇다면 판례의 태도에 따른 탄핵증거의 개념은 상대방이 제출한 ‘진술’의 증명력을 다투기 위한 증거가 아니라 상대방이 제출한 ‘증거’의 증명력을 다투기 위한 증거라고 하는 것이 온당하다고 생각된다. 살피건대, 형사소송법 제318조의2 제1항은 ‘증거능력’에 관한 조항 중의 하나이다. 예컨대, 미국 연방증거법의 증인에 관한 조항(제6장) 중 제607조부터 제609조에서, 증인의 신빙성을 공격하기 위하여 증인의 행위나 성격에 관한 증거 등을 제출할 수 있다고 규정하고 있는 한편, ‘관련성’(relevance)에 관한 조항(제4장) 중 제404조에서, 상대방이 제출한 증거의 ‘관련성’을 반박하기 위하여 [증인이 아닌] 피고인 또는 피해자의 성격이나 행위에 관한 증거를 제출할 수 있다고 규정하고 있다. 우리 형사소송법에는 제318조의2 제1항에서 전문증거라도 ‘진술’의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 미국 연방증거법 제404조와 같은 규정이 없다. 1. 탄핵증거로 사용할 수 있는 증거의 범위에 관한 논의에는, 어떠한 증거가 탄핵증거로서 허용되는가라는 논점과 전문증거 중 어떠한 증거가 탄핵증거로 사용될 수 있는가라는 논점이 혼재되어 있는 점에 유의해야 한다. 그러나 탄핵증거와 실질증거는 증거 자체로 구별되는 것이 아니라, 탄핵의 용도로 사용하느냐 아니면 범죄사실을 입증하는 증거로 사용하느냐에 따라 구별되는 개념이므로, 증거법상 증거능력이 인정되는 증거라면 아무런 제약 없이 상대방이 제출한 증거의 증명력을 감쇄하는 것을 입증취지로 하여 탄핵증거로 사용될 수 있을 터이지만, 형사소송법 제318조의2 제1항은 증거능력이 없는 전문증거라도 탄핵증거로 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 위 조항은 영미증거법을 참조한 일본 형사소송법의 규정의 문언을 그대로 도입한 것이다. 위 조항의 해석과 관련하여, 탄핵증거로 사용할 수 있는 증거의 범위에 관하여 한정설, 절충설, 이원설 등의 견해가 대립되고 있으나 판례의 태도에 관해서는 논자에 따라 의견이 분분하다.