형사소송법상 탄핵증거의 개념, 피고인 진술의 탄핵 가능성 및 그 적용 범위와 한계에 관한 논의 doc_id PCY_201604080318296631_2

한정설은 동일인의 법정에서의 진술과 상이한 법정 외의 진술만 탄핵증거로 사용할 수 있다는 견해이다. 법정 진술과 법정 외의 진술 간의 불일치의 정도는 양 진술 사이에 어떠한 실질적인 차이(material variance)가 있는 경우라고 한다. 이 견해의 근거는 동일인의 자기모순의 진술로써 증명력을 다투는 경우와 타인의 진술로써 증명력을 감쇄하는 경우는 질적으로 차이가 있다는 데 있다. 전자의 경우에는 동일인이 상이한 진술을 했다는 사실 자체에 의하여 법정 진술의 증명력이 감쇄되는 데 반하여, 후자의 경우에는 타인의 진술을 신용한다는 것을 전제로 법정 진술의 증명력이 감쇄된다는 것이다. 후자를 탄핵증거로 허용하는 것은 전문법칙에 반한다는 근거도 제시되어 있다. 이 견해에 의하면 형사소송법 제318조의2 제1항이 없더라도 어차피 동일인의 자기모순의 진술은 탄핵증거로서 사용이 가능하므로 위 조문은 주의적 규정에 지나지 않게 된다. 이 견해에 대해서는 형사소송법 제318조의2 제1항의 문언에 반하여 해석론의 한계를 넘어서고, 이 견해를 관철하면 피고인 측에 불리하게 작용한다는 비판이 제기되어 있다. 위 사안에서 피고인의 법정 진술도 탄핵의 대상이 되었으나 피고인의 법정 진술은 묵비이거나 단순한 범행부인 진술이 아니라 공소외 1의 진술을 부인한 내용이다. 영미증거법이 ‘증인’의 신빙성에 대한 탄핵을 규정하고 있는 것과는 달리, 형사소송법 제318조의2 제1항에서는 명백하게 법정에서의 ‘피고인’의 진술도 탄핵의 대상으로 규정하고 있다. 피고인이 법정에서 범죄사실을 자백하지 아니한다고 하더라도 모든 경우에 단순히 부인 진술을 하거나 묵비하는 것은 아니다. 범죄사실과 양립할 수 없는 다양한 반대사실의 존재를 주장할 수 있으며, 그러한 피고인의 임의성 있는 법정진술은 반대사실을 인정하는 증거가 될 수 있다(형사소송법 제317조 제1항). 이러한 경우, 피고인이 경찰에서는 법정 진술과 모순되는 진술을 하여 경찰이 피의자신문조서를 작성하였고 그 진술과 작성에 임의성을 의심할 만한 사정이 없다면, 설사 그 조서가 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없다고 하더라도 피고인의 법정 진술의 신빙성을 감쇄하기 위한 탄핵증거로는 사용할 수 있다고 본다. 왜냐하면 피고인이 조서의 내용을 부인한다고 하여도 그 조서를 실질증거가 아닌 탄핵증거로 사용하는 것까지 부정할 만한 위법수사가 있다고 볼 수는 없기 때문이다. 1. 탄핵증거는 연혁적으로 영미증거법상의 개념으로서 ‘증인’의 신빙성을 다투는 증거를 말하는 반면, 형사소송법 제318조의2 제1항에서는 법정에서의 ‘피고인’의 진술도 탄핵의 대상으로 규정하고 있으므로, 피고인의 진술이 탄핵의 대상이 되는지에 관하여 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립하고 있다. 긍정설은 형사소송법 위 조항이 명문으로 피고인의 진술을 탄핵의 대상으로 규정하고 있는 점, 피고인 진술의 증명력을 다툴 필요가 있는 점 등을 근거로 제시한다. 긍정설 중에는 입법론으로는 재검토를 요한다는 견해가 있다. 법정 외의 자백으로써 피고인의 법정 부인진술을 탄핵할 수 있게 되면 자백편중의 수사관행을 조장할 우려가 있다는 것을 그 이유로 한다. 부정설은 피고인의 진술을 탄핵의 대상으로 하는 것은 탄핵증거를 범죄사실을 인정하는 데 사용하는 결과로 되어 탄핵증거를 제한적으로 인정하는 입법취지에 정면으로 반하므로 피고인보호의 관점에서 위 조항을 축소해석하여 피고인의 진술을 제외하는 것이 타당하다는 점을 근거로 제시한다. 생각건대, 피고인의 진술을 탄핵의 대상으로 명시한 규정이 있는 이상, 부정설은 해석론으로는 타당하다고 할 수 없다. 위 판시 취지에 대해서는 아래와 같은 비판이 제기되어 있다. 즉 증거의 증명력은 어떠한 사실을 증명할 수 있는 증거의 실질적 가치이고, 탄핵증거는 그 진술의 증명력을 감쇄시키기 위한 것이므로 피고인의 법정 진술이 탄핵의 대상이 된다는 것은 피고인의 진술이 어떠한 사실을 증명할 수 있는 증거로서 실질적 가치를 가진다는 셈이 되는데, 피고인은 법정에서 유 ․ 무죄와 관련된어 떠한 정보를 제공할 의무가 없기 때문에 법정 진술로써 범죄사실을 증명할 위치에 있지 않고, 무죄추정의 원리에 따라 범죄사실에 관한 증명책임은 검사에게 있다고 하면서, 피고인의 경찰 진술로써 피고인의 법정 진술을 탄핵한다는 것은 탄핵이라는 기본 정의에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 내용을 부인하는 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용이 법정에 들어올 수 있게 하여 형사소송법 제312조 제3항의 입법취지에 부합하지 않는다는 것이다. 검사가 탄핵증거로 일본 경찰이 작성한 피고인 동생에 대한 진술조서와 일본 경찰의 감정서 전자복사등본을 제출한 경우이다. 검사가 일본 경찰이 작성한 피고인 동생에 대한 진술조서와 일본 경찰의 감정서 전자복사등본을 탄핵증거로도 볼 수 있다고 주장하였음에도, 대법원은 위 증거들은 피고인 측의 증거동의가 없고 구 형사소송법 제312조 제2항 등에 의하여 증거능력이 없다는 이유로 ‘증거’로 할 수 없다고 판시하였다. 이를 반대해석하면 위 증거들이 증거능력을 갖추면 ‘증거’로 할 수 있다는 말이 된다. 그러면 증거능력이 필요하다고 한 이유가 무엇일까? ‘탄핵증거’로 할 수 없다고 한 것이 아니라 ‘증거’로 할 수 없다고 판시한 점에 주목할 필요가 있다. 위 판결이유의 전후 맥락에 비추어 검사가 당초 증거신청 시에는 위 증거들의 입증취지가 탄핵증거임을 명시하지 아니하였다가 상고이유에서 비로소 탄핵증거로는 될 수 있다고 주장한 것으로 보인다. 결국 대법원은 위 증거들을 탄핵증거가 아니라 범죄사실 또는 그 간접사실을 입증하기 위한 본증으로 판단하고 증거능력을 인정하지 않은 것으로 생각된다. 체포 ․ 구속인접견부는 체포 ․ 구속장소의 간수자가 접견자와 피접견자의 대화를 기록한 장부로서 피고인의 진술이 기재된 진술기재서로 볼 수도 있고, 작성자가 피고인으로부터 전문한 진술을 기재한 서류로 볼 수도 있다. 원진술자는 피고인이다. 검사가 피고인의 법정에서의 부인 진술에 대하여 체포 ․ 구속인접견부 사본을 탄핵증거로 신청하였음에도 법원은 이를 공소사실을 입증하기 위한 본증으로 판단하고 그 증거신청을 기각한 사안이다. 당사자가 증거신청 시 기재하는 입증취지는 법원의 증거결정에 대한 편의를 제공하는 자료에 불과하고 구속력을 가지는 것은 아니기 때문이다. 이 사안에서, 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다는 법리가 적용된 것으로 볼 수 있다. 원심이 소득세징수액집계표를 피고인 등의 진술에 대한 탄핵증거로 사용한 것을 대법원이 위법이라고 지적하였으나 그 이유는 증거조사가 없었다는 것이다. 환언하면 증거조사를 거쳤다면 탄핵증거로서 사용할 수 있다는 말이 된다. ‘증거신청’부터 ‘증거결정’을 거쳐 ‘증거조사’까지 이르는 절차진행의 순서에 비추어 보더라도 탄핵증거로서 증거적격이 없는 것을 증거로 채용하였다면 그 자체로 위법일 터이므로 증거조사 운운하는 데까지 나아갈 필요가 없을 것이다. 그런데 소득세징수액집계표는 피고인 등의 자기모순의 진술이 아님은 물론 피고인 등의 교양 ․ 성격 ․ 편견 ․ 이해관계 등 진술자의 신빙성에 대한 순수한 보조사실의 입증을 위한 증거도 아니다. 이로써 위 2005도2617ﾠ판결,ﾠ97도 1770ﾠ판결 등을 들어 판례가 한정설의 입장을 취하였다고 보는 견해는 타당하지 않음이 거듭 확인되었다. 이 판결 이유의 논증과정은 ‘피고인의 소명자료 제출 → 검사의 소명자료 탄핵 → 허위성의 증명 → 허위사실 공표 책임’의 순서로 전개되고 있다. 그러나 탄핵증거는 그 개념자체가 의미하는 바대로 주요사실의 증명에 사용되는 증거가 아니다. 상대방이 제출한 증거의 증명력을 감쇄하기 위하여 사용하는 증거일 뿐이다. 그럼에도 위 판결에서는 ‘검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다’고 판시하고 있다. 생각건대, 공직선거법위반(허위사실공표) 사건에서 공표사실의 허위성은 형벌권의 존부에 관한 주요사실로서 검사가 본증에 의하여 증명하여야 한다. 그러므로 검사가 피고인 측이 제시한 소명자료의 내용을 탄핵하여 그 증명력을 감쇄한다고 하더라도 공표사실의 허위성은 검사가 제출한 본증에 의하여 증명되어야 하는 것이지, 피고인 측이 제출한 소명자료의 증명력이 탄핵되어 공표사실의 진실성이 증명되지 아니하였다고 하여 그 허위성이 증명되는 것은 아니다. 위 사안은 피고인 측에서 간접반증을 제출한 경우로 보이는 사례인데, 판례는 피고인 측의 반증(또는 간접반증)에 대해서도 탄핵증거와 마찬가지로 엄격한 증명의 법리를 적용하지 아니하고 있다. 그러나 검사가 반증(또는 간접반증)을 제출한 경우에는 같은 입장을 취할 수 없을 것이다. 왜냐하면 검사의 반증은 최소한 주요사실을 간접적으로 추인할 수 있는 사실을 증명함으로써 주요사실의 증명에 이용되는 간접증거가 될 터인데, 검사가 반증을 제출한 경우에도 엄격한 증명의 법리를 적용하지 아니한다면 검사의 증명책임을 근간으로 하는 증거재판주의에 정면으로 위배될 것이기 때문이다. 대법원이 검사가 주요사실의 입증책임을 지는 경우에는 엄격한 증명의 법리를 적용하지만, 입증책임이 전환되어 피고인 측이 본증을 제출하여야 하는 경우에는 엄격한 증명의 법리를 적용하지 아니하고 있는 입장도 이 같은 추단을 뒷받침한다.