현행법상 아동·청소년이용음란물의 개념적 불명확성과 그로 인해 발생하는 법적·형사정책적 문제점 및 개선 필요성 doc_id PCY_201607150356539931_1

아동･청소년이용음란물이란 18세 되지 아니한 청소년을 묘사의 대상으로 하는 음란물을 일컫는 말로서 ‘아동 포르노그라피“라는 용어도 같이 사용되고 있다. 일반적으로 성인의 성행위를 묘사하는 음란물의 경우 매우 노골적인 성행위를 묘사하거나 성적 수치심을 심하게 자극하는 묘사가 아닌 경우 헌법상의 표현의 자유에 대한 기본권과 관련하여 볼 때 형법적 대응은 여러 가지의 법익충돌 상황에 이르기 되는 것이 보통이다. 현재 대부분의 국가들은 매우 음란하고 노골적인 성행위의 묘사가 아닌 경우 헌법상의 기본권으로 보장하는 태도를 취하는 것이 일반적이라고 할 수 있다. 즉 성행위의 묘사가 있다고 하더라도 묘사의 대상이 성인이라면 형법적 제재를 벗어나서 표현의 자유라는 기본권보장의 범위에 포함된다고 보게 된다. 현행법상 아동･청소년이용음란물이란 “아동･청소년 또는 아동･청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름･비디오물･게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상･영상 등의 형태로 된 것” 을 말한다. 이런 개념에 의할 때 실제의 아동청소년이 성행위의 주체 또는 객체로 묘사된 필름, 비디오 등의 표현물이 여기에 해당된다는 점에 대해서는 의문이 없다. 여기서 그 포함여부에 대한 논의의 여지가 생기는 것은 첫째로 청소년 등의 성행위를 영상으로 직접 묘사하는 것이 아닌 스토리 서술의 이야기의 경우와 둘째로 실제 아동청소년이 아닌 가상의 인물을 그림으로 묘사하거나 성인이 청소년 등으로 출연하는 경우, 즉 가상 아동포르노그래피의 규제 여부이다. 첫 번째의 경우, 즉 청소년 등의 성행위에 대한 묘사는 현행법상에서는 개념정의에서 배제되어 있는데 그 이유는 스토리 서술이라는 표현매체의 성질이 직접적인 영상에 의한 묘사와 달리 간접적이라는 점에서 아동청소년의 성보호라는 법익에 대한 위험성이나 침해의 정도가 낮다는 평가가 가능할 수도 있다. 이하에서 논의하는 바와 같이 아동･청소년이용음란물 범죄의 피해객체와 보호법익의 관점에서 배제된다고 보아야 한다. 두 번째, 즉 가상 아동포르노그래피의 경우는 실제의 아동･청소년이 묘사에 참여한 것이 아니라는 점에서 이런 유형의 처벌이 필요한가라는 점에 대한 논란이 가능하다고 생각된다. 현행법상에서는 “아동･청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여”라는 문구에 의해서 가상 아동포르노그래피(virtual child pornography)가 개념정의에 포함된 것으로 해석될 수 있다.4) 그 이유는 실제의 청소년이 참여하지 않은 형태이지만 아동 포르노그래피에 의해서 잠재적으로 침해될 수 있는 모든 아동･청소년을 포괄적으로 보호한다는 근거에 의해서 정당화될 수도 있다. 아동･청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동･청소년성보호법’이라 한다) 제2조 제5호에 의하면 “아동･청소년이용음란물”이란 아동･청소년 또는 아동･청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름･비디오물･게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상･영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 제2조 제4호의 행위는 아동･청소년의 성을 사는 행위, 즉 금전 등 대가를 지불하고 아동･청소년으로 하여금 성교행위, 유사성교행위, 치부노출 등을 하게 하는 것을 말한다. 그러나 이런 개념정의에 의하면 “아동･청소년이용음란물”의 개념에서 가장 중요한 요소인 아동･청소년에 대한 ‘성적 악용’이란 요소가 명확하게 나타나지 않게 된다는 문제점이 있다. 이런 핵심적인 요소가 개념정의에서 명확하게 드러나지 아니함으로써 법해석상의 문제들도 더불어 나타나는 것으로 보인다. 법해석상의 문제들 중 중요한 몇 가지는 아동청소년에 대한 성적 악용을 묘사한 행위에 대한 처벌 흠결, 청소년의 성행위에 대한 동의의 문제, “아동･청소년이용음란물”과 일반음란물의 구별, 그리고 이로 인한 명확성원칙의 훼손 등이 그것이다. 현행법상의 아동･청소년이용음란물 규정이 그 중심요소로 삼고 있는 개념은 ‘청소년의 성을 사는 행위’인 것으로 생각된다. 이런 개념대로라면 ‘아동･청소년에 대한 성적 학대(악용)’이라는 요소는 상대적으로 그 중요성이 반감할 것으로 생각된다. 그러나 이런 문제점은 단순히 개념상의 문제에 그치는 것이 아니며 아동･청소년이용음란물과 관련된 범죄유형들에 대한 형벌구성요건에서도 그 문제점이 그대로 이어지게 되는 것으로 생각된다. 아래에서 살펴보게 되는 바와 같이 아동･청소년이용음란물이 지닌 개념적 불명확성은 이른바 가상 아동･청소년이용음란물의 제작, 배포, 상영 등의 행위에 대한 처벌에서도 그대로 나타나게 된다. 또한 개념상의 불명확성은 아동･청소년이용음란물의 단순소지에 대한 처벌에서도 그것이 마치 아동･청소년이용음란물이 아닌 그 이외의 단순한 음란물의 단순소지를 처벌하는 것과 유사하게 됨으로서 의도하지 않게 과잉처벌을 유발하는 형사정책적인 문제점도 일으키게 되는 것으로 생각된다. 현행법상의 아동･청소년이용음란물 규정이 그 중심요소로 삼고 있는 개념은 ‘청소년의 성을 사는 행위’인 것으로 생각된다. 이런 개념대로라면 ‘아동･청소년에 대한 성적 학대(악용)’이라는 요소는 상대적으로 그 중요성이 반감할 것으로 생각된다. 아동･청소년이용음란물이 지닌 개념적 불명확성은 이른바 가상 아동･청소년이용음란물의 제작, 배포, 상영 등의 행위에 대한 처벌에서도 그대로 나타나게 된다. 또한 개념상의 불명확성은 아동･청소년이용음란물의 단순소지에 대한 처벌에서도 그것이 마치 아동･청소년이용음란물이 아닌 그 이외의 단순한 음란물의 단순소지를 처벌하는 것과 유사하게 됨으로서 의도하지 않게 과잉처벌을 유발하는 형사정책적인 문제점도 일으키게 되는 것으로 생각된다. 따라서 아동･청소년음란물의 중심요소가 아동･청소년에 대한 성적 악용이라는 점을 명확하게 나타낼 수 있는 개념정의가 필요하다고 생각된다. ‘아동･청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조는 위의 아동･청소년이용음란물을 제작, 수입 또는 수출한 자를 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하고 있으며, 영리를 목적으로 아동･청소년이용음란물을 판매, 대여, 배포, 제공하거나 이를 목적으로 소지, 운반하거나 또는 공연히 전시 또는 상영한 자를 10년 이하의 징역에 처하고 있다. 또한 아동･청소년이용음란물을 배포, 제공하거나 공연히 전시 또는 상연한 자를 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이러한 행위들이 지니는 법익침해의 정도가 매우 중대하다는 점에 대해서는 이론이 없다고 생각된다. 아동･청소년이용음란물에 대한 형사제재에서 특별한 점은 이를 소지한 자도 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다는 점이다. 아동･청소년이용음란물이 아닌 그 이외의 음란물의 단순 소지가 처벌되지 아니하는 점 및 음란물의 구매행위가 처벌되지 않는 것과는 크게 대조되는 특징이라고 할 수 있다. 아동･청소년이용음란물의 단순 소지를 처벌하는 것은 단순소지라는 행위 자체도 법익침해의 정도가 크다는 입법자의 판단에 따른 것으로 보인다.