아동·청소년이용음란물의 개념 정의와 가상 음란물 및 단순 소지에 대한 형사법적 규제의 타당성 및 논쟁 doc_id PCY_201607150356539931_2

두번째로 이러한 개념정의에 의하면 13세 이상의 청소년의 성행위에 대한 동의 능력과 관련하여 그런 표현물이 음란물인가의 판단문제, 그리고 성행위에 동의한 청소년의 동의의 내용과 범위에 관한 문제가 나타나게 된다. 그 이유는 형법 제305조에 의하면 해석상 13세 이상의 청소년은 폭행, 위계, 위력 등이 없이 자유로운 의사결정을 할 수 있는 상황이라면 성행위에 대한 동의능력을 갖는 것으로 해석될 수 있기 때문이다. 물론 형법 제305조 규정에 대해서 ‘아동･청소년성보호법’ 제2조의 규정이 특별법의 관계에 있으므로 성행위에 대한 청소년의 동의능력을 19세 미만자에 대해 제한하는 것으로 해석할 수 있지만, 현재의 학자들 중 그런 해석론을 취하는 경우는 거의 없는 것으로 보인다. 청소년의 경우에도 13세 이상의 경우에는 자유로운 상황에서는 성행위에 대한 동의능력을 갖는 것으로 해석된다. 앞서 ‘아동･청소년성보호법’ 제2조 제5호 아동･청소년이용음란물의 개념정의에서 본 바와 같이 가상 아동포르노그래피, 즉 ‘가상 아동･청소년이용음란물’에 대한 형사법적 규제가 타당한가에 대한 문제가 제기될 수 있다. 위 동조 제5호의 “아동･청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물”이란 표현은 실제 가상 아동･청소년이 아닌 성인이 아동･청소년처럼 나와서 성행위를 묘사하는 경우를 포함하는 것으로 해석될 수 있기 때문이다. ‘가상 아동･청소년이용음란물’의 형사법적 규제의 근거는 이런 음란물이 진정한 의미의 ‘아동･청소년이용음란물’이 아니라고 하더라도 아동성애자 등의 범죄자들이 이를 청소년 등에게 노출시킴으로써 청소년 등에 대한 성적 악용행위를 위해서 쉽게 이용될 수 있다는 점이다. 이런 ‘가상 아동･청소년이용음란물’의 규제에 대해서는 다음과 같은 반론도 제기될 수 있다. 즉 ‘가상 아동･청소년이용음란물’이 청소년 대상의 다른 범죄행위에 대해서 악용될 수 있다는 가능성은 검증되지 않은 가능성일 뿐이며 실제로 이용되지 않았음에도 이를 다운로드 또는 소지하고 있다는 이유만으로 처벌하는 것은 일반 음란물의 소지를 처벌하는 것으로 과도한 처벌이라는 것이다. 가상 아동･청소년음란물의 경우도 형사법적 규제가 필요하다는 주장이 제기된다. 아동･청소년음란물이 실제의 청소년이 존재하는 표현물이 아니라고 하더라도 범죄자에 의해서 청소년대상범죄의 도구나 수단으로 악용될 위험성이 있다는 것이 그 논거이다. 그러나 이런 주장에 대해서는 실제로 아동･청소년음란물에 의한 직접적인 피해자인 아동･청소년이 존재하지 않는다는 점에서 지나친 규제라는 비판도 가능하다. 형사제재의 보충성의 원칙에서 볼 때 현실화되지 않은 아동･청소년에 대한 침해를 처벌하는 것은 법익보호의 정도를 추상적 위태화로 설정하는 것이기 때문이다. 또한 위와 같은 개념정의의 경우 아동･청소년이용음란물이라는 개념이 지니는 의미 내에 포섭할 수 있는 묘사인가를 판단함에 있어서 지나친 자의나 남용이 개입할 수 있는 여지가 커질 수도 있다고 생각된다. 예를 들면 “아동･청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여”라는 규정은 그 묘사되는 대상이 아동이나 청소년으로 명확하게 인식될 수 있는가에 따라 처벌여부가 결정된다는 성격을 갖게 되기 때문이다. 미국 연방대법원은 Free Speech Coalition 판결에서 1996년 아동 포르노그래피 법률(CPPA) 2256조 (8)B 규정이 가상 아동･청소년음란물을 처벌하도록 한 것은 미연방 수정헌법 제1조에서 보장하고 있는 언론출판의 자유를 침해한다고 판결하였다. 연방법률 2256조 (8)B 규정이 아동 포르노그래피 이외에 가상 아동 포르노그래피를 포함하는 것으로 규정한 구성요건의 기술방법은 연방 수정헌법 제1조가 보호하고자 하는 예술적 가치가 있는 성인물도 전적으로 금지시킬 수 있는 형식이므로 너무 광범위하고 추상적이므로 무효라고 판결하였다. 연방대법원은 아동 포르노그래피가 그 제작, 판매, 유통을 통해서 실제의 아동학대 피해자에게 고통을 지속시킨다는 점에서 실제의 피해자가 없는 가상 아동 포르노그래피와 구별된다고 보았다. 아동･청소년음란물에 대한 단순소지도 형벌로 처벌하는 것은 기본적으로 타당하다고 생각된다. 아동･청소년음란물 범죄에서 침해되는 보호법익이 아동･청소년의 인격권이라는 점에서 보호법익을 광범위한 범위에서 보호하는 구성요건은 필요하다고 생각된다. 그러나 단순소지의 처벌이 자의적인 형벌권의 행사로 전락하게 된다면 그 처벌의 타당성이 의문시될 수도 있다. 아동･청소년이용음란물의 제작, 생산, 배포 또는 영업목적 및 청소년유인 목적의 음란물소지 드의 범죄행위와 다른 목적 없는 그런 매체의 단순소지행위 사이에는 이들 범죄행위의 불법성과 유책성의 측면에서 여러 가지 차이점들이 존재할 수 있기 때문이다. 즉 전자의 범주에 들어가는 범죄행위들은 불법과 유책성이 상대적으로 중대하며 음란물 범죄피해자인 아동･청소년에 대한 침해의 영향도 보다 직접적이며 위험성도 크다. 그에 대해 단순소지행위는 행위의 불법과 유책성이 중대하지 않으며 피해자인 아동･청소년에 대한 영향이 간접적이며 위험성도 크지 않다고 생각된다. 아동･청소년이용음란물의 단순소지를 처벌하는 형사정책적인 목적이 음란물의 수요억제에 있다고 하더라도 그 소지자가 상습적인 성범죄자가 아니라면 그 목적에 비해서 과도한 수단이라고 볼 수 있는 측면도 있다. 법률에서 이미 아동･청소년 이용음란물을 배포, 제공하거나 공연히 전시 또는 상영하는 자를 처벌하도록 하고 있는 이상 수요억제의 목적은 이미 달성할 수 있는 충분한 형사제재를 확보한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 오히려 단순소지를 처벌하는 경우 단순소지자에 대해서 회피되어야 할 낙인효과만을 부과하는 부작용이 나타날 소지도 있다고 생각되기 때문이다. 아동･청소년이용음란물의 단순소지의 처벌이 타당성을 갖추기 위해서는 아동･청소년이용음란물의 법률적 개념정의를 보다 명확히 제한할 필요가 있다고 생각된다. 현재의 개념정의에 의하면 아동･청소년이용음란물이란 아동･청소년이나 아동･청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람 또는 표현물이 등장하여 성교 등의 행위 또는 그 밖의 성행위를 하는 필름, 비디오물, 게임물 또는 컴퓨터 등의 화상, 영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 그러나 필름, 비디오물, 게임물이 아닌 컴퓨터 등의 화상, 영상의 경우에는 그 행위형태 자체가 전자적 성질을 지닌 정보 또는 전자기록의 소지가 그 주요한 규제대상이 될 것이다. 이런 경우 전자기록 등의 소지행위 자체를 규제하는 방법 자체도 개인의 통신기록인 로그파일들을 확인하여야 하는 등 개인의 프라이버시를 침해할 가능성이 있다. 또한 화상이나 영상이란 전자기록은 행위자가 명확하게 인식하지 못하는 상태에서도 로그파일이나 캐시의 형태로 남을 수 있으므로 고의 없이 처벌될 가능성을 배제할 수 없다. 음란사이트의 파일배포방식에 따라서는 아동･청소년 이용음란물에 대한 명확한 고의 없이 다운로드가 일어나는 경우에도 마찬가지의 문제가 발생할 수 있다. 이런 경우에는 음란물에 대한 인식이나 고의를 그 요건으로 하더라도 형사처벌이 남용될 가능성은 상당히 높다고 생각된다. 물론 명백 한 음란물을 동영상이나 파일형식으로만 저장장치에 다운로드하는 행위만을 규제하는 것을 목표로 할 수도 있겠지만, 실무에서 이런 제한을 받아들일 것인가는 의문이다. 미국에서는 연방법률 제2252조 A에서 아동･청소년이용음란물의 단순소지를 처벌하도록 규정하고 있다. 단순소지를 처벌하는 이유는 아동･청소년이용음란물에 대한 단순한 소지만으로도 이런 종류의 음란물에 대한 수요가 창출될 수 있기 때문에 이를 철저하게 막아야 한다는 근거에 의한 것으로 주장된다. 미국에서는 단순소지에 대해서 형벌부과 이외에 아동･청소년음란물의 피해청소년이 민사적 배상을 청구할 수 있으며 이를 통해서 엄청난 배상금이 법원에서 선고되고 있다는 점도 주목할만하다. 일본의 “아동매춘, 아동포르노에 관련된 행위 등에 대한 처벌 등 법률”에서 아동 포르노그래피의 판매 등 목적의 소지(동법 제7조)는 처벌하도록 규정하고 있지만 그 음란물의 단순소지를 처벌하도록 규정하고 있지는 않다. 독일 형법 제183조 b 제4항에서는 아동･청소년이용음란물, 즉 아동음란물(Kinderpornographie)에 대한 단순소지도 2년 이하의 징역 또는 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있으며, 동조 제2항에서는 아동･청소년이용음란물을 제3자가 소지하도록 한 자에 대해서는 3월 이상 5년 이하의 징역으로 벌하도록 규정하고 있다. 이런 음란물의 단순소지를 처벌하는 근거에 대해서는 음란물의 단순소지가 지니는 위험성을 그 근거로 들고 있다. 음란물의 제작, 배포, 판매 또는 상영 등의 경우 당해 음란물에 출연한 아동･청소년의 인격을 직접적으로 또는 간접적으로 침해하는 행위라는 점에서 그 처벌의 근거를 찾을 수 있는 반면에 단순 소지의 경우에도 그런 종류의 음란물의 유통시장의 발생과 존속에 계속적인 근거를 제공한다는 점에서 찾고있다. 또한 이런 음란물의 경우 당해 청소년들은 법적으로 유효한 동의를 하지 않은 경우가 대부분이다. 설사 유효한 동의가 가능한 연령이라고 하더라도 단순소지자 개개인에 대해서는 그 출연자들이 어떠한 유효한 동의도 하지 않았으며 할 수도 없었다는 점이다. 그렇기 때문에 그 아동 청소년들의 인격은 개인의 단순소지로 인해서 계속적으로 침해되는 상황이 지속된다는 점이 단순소지를 처벌하는 근거로서 제시된다. 독일 형법에서 아동음란물(Kinderpornographie)는 아동에 대한 성적 남용을 내용으로 하는 음란물을 말한다. 아동에 대한 성적 남용에 대해서는 독일 형법 제176조에서 제176조 b의 규정에서 정하고 있다. 이에 의하면 14세 미만의 아동에 대해서 성행위를 하도록 하는 등의 행위를 말한다. 이런 아동음란물의 개념에 대해서는 실제의 행태 또는 실제와 근접한 행태(wirklichkeitsnahe Geschehen)를 묘 사하고 있는 음란물, 즉 진정 아동음란물만이 아동음란물에 포함되는 것으로 규정하고 있다. 아동의 나체의 단순한 묘사는 아동음란물에 포함되지 않지만, 아동에게 성행위를 하도록 하기 위해서 문서나 이런 표현물들에 노출시킨 경우에는 형법 제176조 제4항 3호 및 4호에 의해서 처벌된다.