독일의 사례를 바탕으로 한 남북한 통일 후 사법 통합 및 형법 체계 재건의 과제와 방향 doc_id PCY_201607150400447351_3

죄형법정주의의 파생원칙인 행위시법주의와 경한 신법 우선주의는 학설과 판례상 다툼이 있지만, 실체법에 관련된 원칙으로 절차법에 속하는 공소시효규정에는 원래 적용되지 않는다. 따라서 남북한의 통일협약에서 달리 규정하지 않는 한, 재판규범이 되는 남한 형소법상의 공소시효를 기준으로 형사소추 가능여부를 판단하는 것이 원칙이다. 독일의 경우 통일조약에서 통일 당시까지 공소시효가 완성되지 않은 경우 시효진행을 정지시켰는데, 이것은 구동독지역에서 사법이 완전히 재건될 때까지 형사소추의 흠결을 방지하기 위한 것이었다. 2012년 북한형법은 제57조에서 공소시효를 규정하고 있는바, ① 1년까지의 로동단련형을 줄 수 있는 범죄에 대해서는 3년 ② 3년까지의 로동교화형을 줄 수 있는 범죄에 대해서는 5년 ③ 3년 이상 5년까지의 로동교화형을 줄 수 있는 범죄에 대해서는 8년 ④ 5년 이상 10년 이하의 로동교화형을 줄 수 있는 범죄에 대해서는 12년 ⑤10년 이상의 형벌을 줄 수 있는 범죄에 대해서는 15년 ⑥ 무기 로동교화형, 사형을 줄 수 있는 범죄에 대해서는 20년을 공소시효로 규정하고 있다. 그리고 제58조에서는 반국가 및 반민족 범죄와 고의적 중살인죄에 대해서는 무제한의 공소시효를 인정하고 있다. 동서독의 경우처럼 서로 다른 두 체제의 통합은 매우 복잡하고 민감한 문제들을 정치, 경제, 법률, 문화 등의 각 부분에 제기하였다. 1990년대 이후 구동독 및 동구유럽 지역에서의 형법을 비롯한 법률통합 및 불법청산과정은 이를 잘 보여준다고 할 수 있다. 사법부의 독립이 인정되지 않은 채 통치기구의 일부 내지 집행기구로 전락해버린 구동독의 법과 사법조직의 청산에 있어 법치국가원리는 가장 기본적 원칙이 되었다. 국가공권력의 행사를 사법적 통제하에 둠으로써 구동독 치하에서 형해화되었던 법치행정의 원칙을 되살리고, 입법활동 또한 형성의 자유를 갖되 헌법질서에 기속되도록 한 것은 독일 사법통합에 있어 제1의 과제가 되었다. 또한 동서독간의 통일조약에서는 사회주의 국가에 특유한 사법의 도구적 성격을 불식하고, 중앙에 의한 사법지배, 법관의 보고의무, 검사의 일반적 적법성 감시기능 등을 폐지하였다. 이와 함께 구동독 정권하의 불법행위에 대한 법치국가적 과거청산의 일환으로 법치주의 이념에 따라 사법제도와 조직을 재편성하고, 제반 사법영역에서 과거 잘못된 판결의 파기, 피해자 복권 등의 수단을 통해 법익침해의 결과를 제거하는 원상회복 및 보상이 실시되었다. 따라서, 남북한의 급격한 사법통합을 대비하여 충분한 물적 인적 자원을 지금부터 조성하는 작업이 통일 후의 혼란과 무질서를 예방하기 위해 가장 먼저 필요한 것으로 생각된다. 물론 통일 후 북한지역의 사법제도나 조직이 전면적으로 대체될 때까지 남한 헌법의 기본질서에 반하지 않는 북한 법질서의 유지 존속은 기본적 치안의 유지를 위해 불가피한 것으로 보인다. 북한은 1948년 헌법 제정시부터 평등권(제11조), 선거권 피선거권(제12조), 언론 출판 집회 결사의 자유(제13조), 종교 및 신앙의 자유(제14조), 노동에 대한 보수를 받을 권리(제15조), 공민들의 휴양에 관한 권리(제16조), 교육을 받을 권리(제18조) 등의 기본권을 보장하였고 이후 1972년 개정헌법과 1992년 개정헌법, 2010년 개정헌법에서 이를 확대 보충하였다. 통일 후 북한지역 범죄자 처리에서 제기되는 주요한 문제 중의 하나는 행위지법인 북한법에 의하여 가벌성이 인정되는 행위도 북한법상의 위법성조각사유에 해당하면 가벌성이 탈락하게 된다는 점이다. 물론, 북한법상 모든 위법성조각사유 내지 정당화사유를 모두 인정하여 북한정권의 모든 체제불법행위의 가벌성을 탈락시킬 수는 없다. 독일의 예에서 보듯이 독일연방대법원은 동독탈출자에 대한 국경수비병의 총격행위를 정당화하는 동독 국경법은 독일연방의 공공질서(ordre public) 및 동독이 1974년 가입·비준한 시민적·정치적 권리에 관한 국제협약 제12조에 위반하여 인정할 수 없다고 판시한 바 있다. 2012년 북한형법은 일반적 위법성조각사유로 정당방위(제15조)와 긴급피난(제16조)을 규정하고 있다. 북한형법상 정당방위는 “국가 및 사회적 리익이나 다른 사람 또는 자기자신의 적법적 리익을 침해하는 위급한 범죄를 막기 위한 행위로서 그것이 방위의 정도를 지나치게 넘지 않았을 경우에” 인정되는데 국가적·사회적 법익에 대한 정당방위를 인정하지 않는 남한 형법의 정당방위 규정과 구별되는 점이다. 독일의 경우 형사법분야에서 동성 간의 성행위나 성적 유인의 처벌, 피유혹자의 동의에 의한 처벌 등에 관한 서독형법규정(제175조 동성간성교행위, 제219조 내지 제219조의 낙태관련죄)보다 동독 형법상 관계규정(제149조)이 오히려 청소년을 성적 유혹에서 잘 보호할 수 있다는 주장이 수용되어 동독으로의 확장발효가 저지되었다. 북한 형법에서 통일 이후에도 존속시킬만한 규정은 환경관련규정이 고려될 수 있다. 남한 형법은 아직 환경관련 침해행위의 처벌규정을 형법에 도입하고 있지 않는 바, 오늘날 개인의 생명·신체의 안전 못지 않게 중요시되는 환경관련법익의 중요성을 국민들에게 인식시키기 위해 환경침해행위중 중대한 법익침해행위를 형법전에 도입할 때까지 통일 이후에도 북한 형법상 환경관련범죄 처벌규정의 효력을 지속시키는 것을 고려할 필요가 있다. 아울러, 과거 사회주의 국가들이었던 동구의 국가들이 자본주의 체제로 전환한 1990년대 이후 범죄율이 급증하였는데, 이러한 현상은 체제변화로 인한 상대적 빈곤감의 확산과 규범의식의 해이 이외에도 이미 사회주의국가 시절 규범에 대한 존중이 상실되었다는 점이 고려될 수 있다. 사회주의 체제하의 형사사법기관들은 범죄에 대한 법적용에 있어서 이중적 기준을 가지고 당과 권력자에 대해 법집행은 느슨하게 수행한 반면, 일반 국민들의 범죄에 대해서는 엄격히 집행하여 국민들이 법에 대한 존중을 상실하도록 원인을 제공하였다. 남북한 통일 후에도 이러한 범죄율의 급증이나 규범의식의 해이가 예상되는 바, 이에 대하여 무조건 강성의 형사정책으로 해결하려는 것은 바람직하지 못하며, 새로운 남한법제에 대한 소개나 교육을 병행함으로써 주민들의 법의식을 계도하는 정책을 병행하여야 할 것이다. 사회주의 체제에서 법은 일반적으로 프롤레타리아독재의 도구로서 그 역할이 설정되지만, 여기에 북한법은 주체사상에 의해 ‘종교화’(개인숭배화)되어 있다는 점에 또 다른 특징이 있다. 하지만, 2009년 북한 형법 개정 이후 북한법은 과거 이념지향적 법체제에서 객관적 사회통제규범으로의 변화를 꾀하고 있는 것으로 보인다. 즉, 2009년 개정형법에서 죄형법정주의를 명문화하고 적법절차관련규정, 범죄구성요건과 처벌규정을 세분화하는 등 변화를 모색하고 있다고 한다. 그러나, 죄형법정주의나 관련규정은 여전히 현대적 형법기준에 미치지 못한 것으로 평가되어, 통일 후 북한지역에서 사법통합 및 형법통합 역시 수령의 교시나 당의 지배가 아닌 법의 지배의 회복 내지 재건, 북한주민의 기본권의 실질적 회복 내지 보장, 당에 대한 사법부의 종속이 아닌 사법부의 독립, 개인의 법익보호를 중심으로 한 형법질서의 재건, 법치국가적 원칙에 입각한 형사절차의 재건, 잔혹하고 비인도적인 형벌의 제거 등을 목표로 진행되어야 할 것으로 생각된다.