과거 전시법령을 통한 사형제도의 정치적 남용과 국가폭력의 역사적 폐해를 성찰하고, 이를 방지하기 위한 사형제도 및 관련 법령의 근본적인 폐지 필요성을 강조한다. doc_id PCY_201607150401043591_3

형벌의 응보적 측면에만 주목한다면 보복적 사법의 과거사도 정당한 것으로 오해될 수 있다. 특히 전쟁기간과 그 이후의 사법처리과정에서 나타난 이와 같은 인식은 분명 이데올로기를 매개하고 있지만 정작 이를 조장한 국가권력이 맹목적 극단적인 적개심을 보이며 합법과 비합법을 가리지 않고 사법을 동원한 학살의 사전 승인 내지 사후 묵인을 한 것은 전혀 다른 맥락의 문제였다. 이념의 경계와 대립이 일반 민중을 두 갈래로 분열시킨 배경에는 복잡한 전제가 존재하고 있었으나 국가형벌권을 전횡한 집권자 본인은 그 어떤 이념의 관철자도, 원시적 복수감정에 전율해야 할 직접적 피해의 당사자도 아니었다는 점에서 전시법령에 근거한 사형은 오로지 정치적인 반대자나 비국민으로 지목된 대상 집단을 제거하기 위한 자의적이며 무자비한 살육수단에 지나지 않았다. 더불어 비상사태특조령 위반으로 사형이 확정된 사람들 가운데에는 집행 이전 사망한 경우도 36명에 이르는데, 이들의 구체적 사인은 확인할 수 없으나 교정시설의 열악한 미결수용 환경도 원인일 수 있지만 그 보다는 적법절차가 무시된 수사과정에서 고문 등 가혹행위가 직접적인 원인이 되어 사망했을 가능성이 더 커 보인다. 사형의 정치적 남용은 형사재판에서 뿐만 아니라 사형을 규정한 범죄구성요건의 입법 준비과정과 실제 입법작용을 통해서도 나타났는데, 이 시기 민감하고 심각한 정치적 사회적 현안들을 근본부터 해결하려 하지 않고 법제정만으로 손쉽게 대처하려 했던 입법만능주의 관행은 오늘날에까지 그대로 이어지고 있다. 대표적인 사례들을 살펴보면 전쟁이 한창이던 1951년 3월 21일, 공무원의 직권 남용과 범죄행위를 규제할 목적으로 10여명의 의원을 중심으로 이른바 ‘관기숙정 및 이에 수반되는 임시특별조치법(안)’이 제출되었고, 이듬해인 1952년에는 전시의 열악한 식량 사정이 문제되자 농림부에 의해 ‘양곡관리법 개정(안)’이 제출되었는데, 전자의 법안내용을 살펴보면 공무원의 독직행위에 대해 사형 무기 또는 5년 이상 유기징역, 무기를 휴대하는 공무원이 살인을 했을 때에는 사형에 처하도록 하였고, 후자의 법안에는 양곡을 밀수출하는 자를 사형 및 무기에 처하도록 하는 무거운 법정형을 규정하고 있었다. 이 전시법령에서 지칭하는 ‘비상사태’개념은 무제한적 주권 독재를 정당화하고 ‘처벌’은 국민 전체를 위협하는 적나라한 국가폭력을 상징하는 것이었는데, 법률의 외표를 갖추기는 했으나 내용은 ‘소급효 금지의 원칙에 저촉되고 죄형법정 주의에 위반된다는 주장을 봉쇄하기 위한 법률가적 간지’, 로 덧씌워진 것으로서 그 자체가 반민족적･비인도적 형벌규범이었다. 전대미문의 이 법령은 전쟁 발발 당일 제정하여 곧바로 시행한 것으로 되어 있으나 실제로는 6월 29일 이후 당시 국방부 차관이 대전에서 개최된 차관회의에서 제안한 것으로, 과잉금지원칙과 국민의 재판을 받을 권리를 침해한 위헌적 법률이라고 할 수 있으며, 이러한 인식이 당시 국회에서도 공감되어 전쟁 도중인 1952년 6월 5일, 법률 폐지와 이 법률에 기인한 형사사건을 처리하기 위한 임시조치법이 가결되었다. 그러나 이승만정권은 6월 20일, 재의를 요구했고 이에 대해 국회는 재의결로 맞서 6월 30일, 확정했는데 집권 세력은 이 법령에 대한 공포를 무려 8년 이상 미룬 채 방치했다. 이와 같이 법령 전체를 폐지할 수 없게 된 상황에서 서울고법은 단심과 재심을 규정한 이 법령 제9조에 대해 위헌제청을 하게 되는데, 이에 대해 1952년 9월 9일, 헌법위원회는 최종적인 형사재판을 대법원에서 받을 국민의 권리를 박탈하고 있다는 이유로 위헌을 선언하였다. 이에 따라 복형 중인 자에게는 대법원에서 다시 재판을 받을 기회가 부여되었고 이미 사형집행을 당한 사람들에 대해서도 기록에 의한 재판을 통하여 원판결과 다른 판결이 나올 경우 유가족에게 국가가 형사보상을 하는 방안이 검토되었으나 구체적인 구제방안이 마련되지 않았고, 이후 1958년 7월 10일, 최초의 형사보상법이 국회를 통과했지만, 이 전시법령에 의하여 무고하게 사형된 사람들은 배제되었기 때문에 억울한 부역자재판의 사례가 철저하게 규명 보상되지 못했다. 사형제도는 특히 제3의제와 관련하여 “사형은 존재해야 할 것인가-사형존치 또는 폐지의 이유-존속하는 경우, 사형은 여하한 유형의 범죄에 한정할 것인가-소년범죄자와 부녀에 있어서 사형의 제한과 적용에 관한 제 문제”라는 주제로 논의되었으며, 정부를 대표해서 당시 법무부 검찰과장 문인구 검사와 판사출신 형법학자 이건호 교수 등이 참석했으나 구체적인 근거의 제시 없이 “극소의 것일지라도 사형이 혹종(或種)의 범죄에 대하여 위하의 효과를 구유한다면 사형에 대체된 유효한 방책이 발견되지 못하는 한 실제상의 필요로 폐지될 수 없을 것”이라는 요지의 궁색한 존치론이 내세워졌다. 덧붙여 사형에 관한 논의는 해당국가 국민이 국내적 국제적으로 당면한 상황과 밀접하게 관련되어 있으며, 한국은 각 분야에 걸쳐 북한의 침략을 받은 이후 다시 도발을 당할 위험에 언제나 직면해 있으므로 사형을 부득이 하게 두고 있다는 점이 강조되었다. 이와 같은 입장의 표명은 제왕적 권위주의가 종식된 직후였으나 여전히 우리나라에서의 사형제도는 안보논리에 바탕을 둔 체제유지 수단이라는 사실을 대외적으로 공언하는 것이었다. 그러나 사형제도가 법률적으로 폐지되지 않는 한 그것을 지나간 과거의 문제로 일축하고 되풀이되지 않을 것이라고 장담할 수 없는 일이다. 왜냐하면 과거의 비상 사태특조령은 이미 폐지되었으나 현재 시점에도 분단 상황에 놓여 있는 우리나라에는 일반에 잘 알려져 있지 않지만 과거 전시법령에 따라 자행된 국가폭력이 언제든지 용인될 수 있는 비문(秘文)의 ‘전시대기법령(戰時待機法令)’이 여전히 휴면상태로 존재하고 있기 때문이다. 따라서 과거 비상사태특조령의 공포와 경험이 우리 사회에 가져왔던 폐해들을 쉽게 잊어서는 안 될 일이지만 그것이 오늘과 내일의 현실에서 다시 빚어지는 것을 방지하려면 이 땅에서 시행 중이거나 대기 중인 경우를 가리지 않고 사형이라는 형벌이 법정형으로 규정된 모든 성문의 내용을 찾아내어 완전히 말소하는 방법 이외에 다른 대안은 없다. 전시라고 하더라도 평시의 형벌규범으로 대응할 수 있는 부분은 형법이 적용되어야 하고, 부득이 전시상황을 규율해야 할 필요가 있는 경우라면 그 내용은 일반에 사전 공지된 법률의 형식이라야 할 것이다. 이러한 사실을 염두에 두고 새롭게 사형폐지법(안)을 상정할 경우 입법자는 그 내용에 이 법령들이 제외되지 않도록 반드시 삭제하는 규정을 두어야 할 것이다.