공판중심주의 강화에 따른 조서의 증거능력 제한 문제와 객관적 방법에 의한 진정성립 증명을 통한 실체적 진실 발견 및 이익형량의 필요성 doc_id PCY_201607150402471041_2

당초 2007년의 형사소송법 개정은 이른바 ‘조서재판’에 대한 문제의식을 바탕으로 이를 입법적 수단을 통해 해결하기 위하여 공판중심주의와 직접심리주의를 강화해야 한다는 공감대 아래에서 추진되었다. 특히 검사 작성 피고인 신문조서에 대한 제312조 제1항의 규정은 2004년 대법원의 전원합의체 판결로 인하여 공판중심주의와 직접심리주의를 강화하는 취지로 변경된 판례의 입장을 반영한 것이었다. 해당 판결 이전에 대법원은 검사가 작성한 조서에 대한 형식적 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립도 인정되고, 피고인의 특별한 반증이 없는 한 특신상태까지 추정된다는 입장을 취하고 있었으며, 따라서 형사소송절차 실무에서 서명날인 등의 형식적 요건을 갖춘 검사 작성 조서의 경우 대부분 별다른 문제없이 당연히 증거능력이 인정되었다. 대법원의 판례 변경이 직접주의 또는 공판중심주의 강화에 획기적으로 기여하였으며 그 결과로 피고인의 방어권을 대폭 신장하는 계기가 되었다는 점에 대해서는 전적으로 공감한다 하더라도, 결과적으로는 피고인이 부인하는 조서에 대하여는 일괄하여 증거능력을 배제함으로써, 실무에서 현실적으로는 이른바 “소송경제”상의 문제가 발생하게 되었으며, 이로 인하여 특히 실체적 진실발견 및 이를 통한 형사사법 정의실현에 장애가 된다는 비판도 역시 나름대로의 논거와 설득력을 가지고 있다는 사실을 인정하지 않을 수는 없을 것이다. 형사소송법은 당연하게도 시민의 기본권에 대한 불이익을 최소화하라는 적법절차 원칙을 그 기본원칙이자 근본이념으로 하고 있으나, 결국 이를 통해서 궁극적으로 달성하고자 하는 목적은 실체적 진실을 발견하여 범죄자를 처벌하고 형사사법정의를 실현하는데 있기 때문이다. 이러한 관점에서 조서의 증거능력 인정여부에 대한 이익형량을 함에 있어서 이른 바 ‘조서재판’의 폐해를 극복하기 위한 공판중심주의의 강화가 ‘인식론적 맹목’으로 작동하는지, 그래서 현실의 변화를 적절하게 평가하지 못하게 하는 선이해가 되고 있지는 않는지에 대하여 반성적으로 검토해 볼 필요가 있다는 점은 넉넉히 인정된다. 실제로 피고인의 방어권에 대한 부당한 침해가 발생하였을 가능성이 없고, 정의 실현을 위하여 실체적 진실발견의 필요가 높다는 사실이 명백히 확인되는 경우에는 적법절차 원칙에 치우친 규범적 이익형량의 결론은 명백히 수정되어야 할 것이며 조서의 증거능력은 당연히 인정되어야 한다. 객관적 방법에 의한 진정성립 증명 허용 규정은 바로 이런 경우의 구체적 불합리를 해소하기 위하여 활용 가능한 방향으로 해석되어야 한다. 다만 여기서 진정성립은 ‘내용인정’을 의미하는 것이 아님에 유의해야 한다. 객관적 방법에 의한 조서의 진정성립 증명은 증언한 내용이 그대로 기재되었음을 드러내는 것으로 충분하며, 기재된 내용이 객관적이 사실에 부합할 것 까지를 입증하도록 해서는 안 된다. “증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격을 의미할 뿐이고, 당해 증거가 가지는 실질적 가치인 증명력과는 엄격히 구별되는 개념으로서 비록 증거능력이 인정되는 증거라고 하더라도 그것이 과연 믿을만한 것인가의 문제, 즉 증명력의 유무는 오로지 법관의 자유심증에 맡겨진 것이다” 객관적 증명을 통해 밝혀져야 할 것은 공판 이전의 진술이 왜곡 없이 기록된 것이라는 점이지 실체적 진실 그 자체는 아니다. 증거는 아직 밝혀지지 않은 실체적 진실에 다가가기 위한 단서인 것이다. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 작성의 피의자 신문조서에 대하여 피고인이 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 “영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여” 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명된 경우 증거능력을 부여한다. 적법절차 및 특신상태 등의 다른 요건들이 충족된 것을 전제로 하여 피고인의 진정성립 인정의 요건을 갖추지 못한 경우라 하더라도 성립의 진정을 “객관적인 방법”으로 증명하기만 하면 명시적인 피고인의 의사에 반해서 조서를 증거로 쓸 수 있게 해주는 것으로, 직접주의 또는 전문법칙의 예외에 해당하는 규정이다. 또한 형사소송법 제312조 제4항도 마찬가지로 수사기관 작성 참고인 진술조서에 대하여 진정성립을 객관적으로 증명하면 원진술자의 인정 여부와 상관없이 증거능력을 인정하도록 하고 있다. 2007년의 법 개정으로 사법경찰관 작성 피의자 신문조서를 제외한 모든 조서의 증거능력을 인정하기 위해서는 조서에 기재된 진술이 “특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명”되어야 함이 명백해졌다. 그런데 상술한 바와 같은 요건 아래에서 진정성립이 객관적으로 증명된 경우라면 특신상태는 당연히 증명된 것으로 보아야 할 것이다. 특신상태는 “진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우”를 의미하며 이를 적법절차의 준수로 보는 견해에 따르더라도 앞에서 서술한 진정성립의 객관적 증명방법이 갖추어야 할 요건 안에 포섭되기 때문이다. 따라서 이러한 경우 “특신상태의 존재는 의심의 여지없이 인정될 것이다.” 수사기관 작성 참고인 신문조서에 대해서는 그 성립의 진정과 관련하여 “영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법”에 의하여 증명되면 증거능력을 인정한다는 규정이 있다. 이 때의 증명방법에 대한 논의는 제312조 제2항의 경우에서 살펴본 바와 같다. 다만 객관적인 방법의 범위와 관련하여서는 피고인에 대한 부당한 인권침해의 우려가 없으므로 제312조 제2항의 경우보다 폭넓게 인정되는 것으로 볼 가능성이 있다. 그럼에도 불구하고 문언상 영상녹화물을 예시로 들고 있다는 점과, 진정성립을 확인하기 위하여 신문의 전과정이 왜곡 없이 확인될 수 있는 수준의 정보량이 필요하다는 점을 고려할 때 자연과학적인 객관성 측면에서는 제313조 제2항의 경우에 준하는 범위가 될 수밖에 없을 것이다. 수사기관으로부터의 독립성이라는 측면에서도 마찬가지로 현실적인 한계가 있을 수밖에 없어 결과적으로 제312조 제2항의 경우와 크게 다르지 않을 것으로 생각된다. 다만 제312조 제4항의 ‘제3자’는 제312조 제2항의 제3자와는 달리 참고인의 진술에 관한 진술을 하는 자로서, 그 “진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것”이 아니기 때문에 제316조 제1항에 의하여 전문증인이 될 수 없다는 차이가 있다.