디지털 증거의 개념과 특성 및 형사소송법상 증거능력 인정 요건에 관한 고찰 doc_id PCY_201607150404380381_1

형사소송법은 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서(제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 같다)에 대하여는 제311조에 증거능력이 인정되는 예외를 두고 있다. 그리고 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 피고인이 된 피의자나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서 또는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여는 제312조 각 항에 전문법칙의 예외가 인정되는 요건을 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 법원 또는 수사기관의 조서는 형사소송법상 서류의 일종인 것으로만 예정되어 있으나, 전통적인 방식의 ‘서류’로만 작성되는 것은 아니다. 최근 형사사법정보시스템의 발달, 조사 또는 심리 시 조서에 갈음하는 영상녹화의 활용, 전자소송의 도입 등으로 전자파일 형태의 녹음･녹화물, 전자문서 등이 새로운 기록매체로 이용되고 있다. 과학기술의 발달로 현대사회의 기록매체에는 많은 변화가 생겼다. 펜을 이용하여 종이에 문서를 작성하여 보관하는 전통적인 방식에서 진술을 녹음 또는 녹화하여 전자파일에 수록하거나 컴퓨터, 인터넷 등 정보처리시스템을 이용하여 디지털 형태로 전자문서를 작성, 송수신, 저장하는 방식까지 기록매체가 더 다양화된 것이다. 이에 따라 형사증거 또한 디지털 형태로 저장된 증거를 수집하는 경우가 많아지고, 디지털 증거의 중요성도 점점 커지고 있다. 그런데 디지털 증거는 저장매체에 저장되는 정보의 대량성, 저장매체 자체에서는 필요한 정보를 볼 수 없고 판독장치를 통해서만 인식할 수 있다는 무체정보성, 정보를 복사하기 쉽고 원본과 복사본의 구별이 거의 불가능하다는 복제용이성, 정보의 변조･삭제가 매우 용이하다는 취약성, 인터넷 등의 네트워크를 통하여 전송될 수 있다는 네트워크 관련성 등의 특성을 가지고 있다. 디지털 증거(Digital Evidence)란 “디지털, 즉 정보의 표기 및 저장이나 전달의 형태가 0과 1의 조합인 이진수 방식으로 이루어진 증거로서의 가치를 지닌 정보”를 말한다. 디지털 증거임을 결정짓는 표지는 그 내용이 아니라 형식이다. 예를 들어 디지털 카메라로 사진을 촬영한 경우 출력된 사진은 전통적 의미의 증거방법이나, 사진의 이미지 파일 자체는 디지털 증거이다. 수집된 원본이 디지털 정보라면 디지털 증거가 되는 것이다. 그런 의미에서 디지털 증거는 “디지털 매체에 보관되어 있거나 디지털 매체를 통하여 전송되는 증거로서, 가치를 지닌 정보”라고 할 수 있을 것이다. 대검찰청 예규인 ‘디지털 증거 수집 및 분석 규정’(이하 ‘디지털 증거 규정’이라 한다)에서도 디지털 증거에 대해 “범죄와 관련하여 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거로서의 가치가 있는 정보”로 정의하고 있다. 실상 ‘전자’ 정보란 ‘전기와 자기신호를 이용하여 저장된 정보’로 이는 디지털 방식과 아날로그 방식을 포괄하고 있는 개념이다. 예를 들어 음성녹음의 경우 ‘mp3’ 파일로 저장된 것은 디지털 정보이나 ‘카세트테이프’에 녹음된 것은 아날로그 정보이다. ‘mp3’ 파일이나 ‘카세트테이프’ 음원 모두 전자정보에 해당하나 ‘카세트테이프’에 저장된 음원은 디지털 정보라고 할 수 없다. 따라서 ‘전자증거’ 혹은 ‘전자적 증거’라고 할 경우 이는 디지털 증거를 포괄하는 개념이다. 생각건대, 아날로그 방식을 사용하는 녹음테이프나 비디오테이프가 점차 사라지고 있어 전자증거에서 디지털 증거가 아닌 증거가 차지하는 비중이 급격히 감소하고 있는 점, 우리나라 법률 중 대다수는 ‘디지털’이라는 용어 대신 ‘전자적’이라는 표현을 사용하고 있는 점 등을 고려할 때 전자 증거를 디지털 증거와 같은 의미로 사용하더라도 개념상의 혼동은 크지 않다. 우리나라 법률에서는 ‘디지털’이라는 용어보다는 ‘전자적’이라는 용어를 폭넓게 사용하고 있고, 형법에서도 ‘전자기록’이라는 용어를 사용하고 있다. 다만 법 제106조 제3항에서는 “압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보 저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출”하도록 규정하고 있다. 한편, 대법원은 소위 ‘일심회 사건’에서 “압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것”이라고 판시하였는바, 대법원은 디지털 증거라는 용어를 직접적으로 사용하고 있지는 않으나, 이를 ‘디지털 저장매체 원본에 저장된 정보’라는 문구를 사용함으로써 ‘디지털’이라는 용어를 사용하고 있음을 알 수 있다. 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제307조 제1항은 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다”는 증거재판주의를 규정하고 있으므로 디지털 증거를 유죄 인정의 증거로 쓰기 위해서는 형사소송법에 정한 증거능력 요건을 갖추어야 할 것이다. 그런데 형사소송법은 서류, 조서, 진술, 물건 등 전통적인 형태의 증거를 전제로 만들어진 규범체계로 위에서 본 전자정보 형태인 디지털 증거의 특성을 충실히 반영하지 못하고 있다. 따라서 디지털 증거의 증거능력을 다루기 위해서는 적절한 해석이 필요하고, 해석론으로 부족할 경우에는 입법의 개선도 필요할 것이다. 디지털 증거가 증거능력을 갖기 위해서는 현행법상 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 증거 수집의 절차가 적법하여야 한다. 적법절차를 따르지 않고 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정되므로, 디지털 증거 수집 역시 적법하여야 한다. 이 요건과 관련하여 주로 압수수색 과정에서 디지털 증거의 대량성･무체정보성 등으로 인하여 범죄혐의와의 관련성, 압수수색의 대상 및 범위, 집행절차와 방법, 1차적 압수수색 후 피의자의 참여권 보장 등의 문제가 발생한다. 전문법칙은 전문증거는 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙이다. 전문증거란 “사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고하는 것” 또는 “사람의 경험적 사실에 대한 법정외 진술(out of court statement)에 관한 증거로서 그 진술내용이 진실임을 입증하기 위해 제출되는 것”이라고 정의된다. 이러한 전문증거는 그 매체에 따라 사람의 진술로 전달되는 경우 외에도 전자문서, 녹음파일, 영상녹화물 등 다양한 기록물이 있을 수 있다. 그런데 형사소송법 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한이라는 제목 하에 “제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 즉, 현행 형사소송법은 문언상 전문법칙이 적용되는 진술증거로 진술을 기재한 ‘서류’와 타인의 진술을 내용으로 하는 ‘진술’만을 규정하고 있다.