디지털 증거의 전문증거 해당 여부와 전문법칙 적용 및 증거능력 인정 요건에 관한 법적 쟁점 doc_id PCY_201607150404380381_2

전문증거는 “① 사람의 진술(진술적 행위 포함)일 것, ② 경험사실의 진술일 것, ③ 입증취지가 진술내용이 진실임을 입증하는 경우일 것 및 ④ 법정 외에서 행한 진술일 것”이라는 개념적 요소를 갖는다. 결국 전문증거는 사람의 진술이 담겨있는 디지털 증거라고 하더라도 요증사실과의 관계에서 파악되어야 한다. 이는 디지털 증거가 컴퓨터에 입력된 전자문서나 웹문서이든 녹음･녹화되어 전자정보 형태로 저장된 녹음･영상녹화파일이든 마찬가지라고 할 수 있다. 위 판례에서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 사건의 문자메시지나 공갈 사건의 협박하는 말이 녹음된 파일은 위 전문증거의 개념요소에 비추어 볼 때 “그러한 진술이 있었느냐” 자체가 문제되는 것이지 “그 진술이 진실한 내용이냐”가 문제되는 것은 아니므로, 해당 디지털 증거에는 전문법칙이 적용될 수 없는 것이다. 사람의 지각･기억･표현･서술이라는 과정을 거치지 않고 기계적으로 처리되어 작성된 것은 사람의 주관적 진술행위가 개입되지 않으므로 전문증거에 해당하지 않는다. 예를 들어 컴퓨터 로그기록, 인터넷 웹히스토리, 전자출입증에 의해 전자적으로 기록된 출입상황 기록 등은 증거물인 서류일 뿐 전문증거가 아니다. 그 밖에도 디지털 증거가 사람의 진술을 담고 있더라도 경험사실의 진술이 아니라 의사표시, 지시인 경우에는 전문증거에 해당하지 않는다. 예를 들어 계약의 청약･승낙 등의 법률적 의사표시나 그 자체가 범행 지시 또는 공무원이 취급하는 사건의 청탁 등에 해당하는 사실상 의사표시 등은 전문증거가 아니다. 결국 디지털 증거의 경우에도 그 증거능력을 인정하기 위해서는 원본성 내지 원본과의 동일성, 무결성 등의 선결요건을 갖추어야 할 뿐 아니라, 위와 같이 전문법칙이 적용되는 범위에서 다음에서 논하는 전문법칙의 예외요건까지 갖추어야 할 것이다. 압수된 디지털 증거가 적법하게 수집된 증거로서 원본성 내지 원본과의 동일성, 무결성 등의 문제를 모두 통과하였다고 하더라도 그 디지털 증거가 전문증거에 해당하는 경우에는 모두 증거능력이 있다고 볼 수는 없다. 그 디지털 증거가 사람의 경험사실이 기록된 진술증거로서 원진술자의 법정진술에 대신하여 사용되는 경우에 전문법칙이 적용되어 증거능력이 부정될 수 있는 경우도 있기 때문이다. 그러나 디지털 증거가 진술증거로 사용된다고 하여 모두 전문증거인 것은 아니다. 전문증거는 요증사실과 관련하여 검토되어야 하기 때문이다. 디지털 증거에 대한 전문법칙의 적용과 관련하여 몇 가지 논의점이 있다. 첫째로, 과연 현행법상 디지털 증거에 전문법칙이 적용되는가의 문제가 있다. 법 제310조의2는 ‘전문증거와 증거능력의 제한’이라는 제목 하에 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 ‘서류’나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 ‘진술’은 이를 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있다. 따라서 ‘서류’나 ‘진술’이 아닌 디지털 증거 내지 그 저장매체인 컴퓨터 등 특수기록매체도 이러한 ‘서류’에 해당한다고 할 수 있는지 문제된다. 디지털 증거가 전문증거에 해당하여 전문법칙이 적용되는 경우에는 법 제311조 내지 제316조의 요건을 갖추지 않는 한 원칙적으로 증거능력이 없다. 한편 법은 전문증거에 대하여 “공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술”이라고만 언급하고 있을 뿐 구체적으로 무엇이 전문증거에 해당하는지에 대해서는 직접적인 정의나 설명규정을 두지 않고 학설과 실무에 맡기고 있다. 그러다보니 이에 대한 통일된 개념이 정립되어 있지 않아 실무상 혼란을 초래하고 있다. 나아가 우리 법은, 전문서면에 대해 원진술자 또는 작성자의 법정에서의 구두 진술에 의해서만 성립의 진정을 인정하고 있고, 그 예외는 매우 한정적으로 인정하고 있을 뿐이다. 최근 판례 또한 그 예외를 매우 한정적으로 인정하고 있어 더욱 문제이다. 그렇다면, 전문증거란 무엇이고, 비전문증거와 구별되는 표지는 무엇인지, 전문증거라면 어떤 예외조항을 근거로 증거능력을 인정할 것인지 문제된다. 통설은 제313조의 “진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때”의 ‘진술’을 “진정성립을 인정하는 진술”로 국한하여 해석한다. 이러한 통설은 디지털 형태로 작성･저장된 문서에 대하여 종이로 작성된 문서보다 증거능력 인정 요건을 더 완화할 이유는 없다고 하면서 피의자가 문서 작성 형태를 어떻게 취했느냐에 따라 자신에게 불리한 증거를 증거로 받아들여야 하는 불이익을 받으라고 할 수 없다는 점을 논거로 든다. 디지털 증거가 진술의 진실함을 전제로 요증사실을 입증하려는 전문증거라면 그 역시 종이문서와 마찬가지로 작성자 또는 진술자가 “그 문서는 내가 작성한(진술한) 것이 맞다(녹음의 경우 진술내용이 진술자가 진술한 대로 녹음된 것이 맞다)”라는 취지의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정됨으로써 증거능력이 인정되고, 피고인 측의 반대신문이 허용되어야 할 것이라고 주장한다. 다만 이 견해 중에서도 “디지털 증거든, 종이문서든 피고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 객관적인 증거에 의하여 피고인의 작성사실이 합리적 의심 없이 인정되는 문서에 대하여는 증거능력을 인정할 수 있도록 입법적으로 해결하는 것이 마땅하다”라고 하는 견해도 있다. 법 제313조는 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서 또는 진술 기재 서면에 대하여 “공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 디지털 증거가 출력된 문서 등에 대하여 제313조를 적용하는 입장에서 작성자 또는 진술자가 성립의 진정함을 인정한다면 법문상으로도 그 디지털 증거의 진정성립 인정에 문제가 없다. 그러나 작성자 또는 진술자가 진술로 성립의 진정함을 부인하고 있는 경우에 이를 인정할 수 있을 것인지 문제된다. 디지털 증거의 경우 설사 작성자 또는 진술자가 “내가 진술한대로 자료가 되어 있지 않다”라고 진술하더라도 여러 가지 기술적 방법과 같은 객관적 증거에 의하여 그와 반대되는 사실을 입증할 수 있기 때문이다. 법 제313조 제1항은 “피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있는바 그 적용 대상을 ‘진술서나 그 진술을 기재한 서류’로서 ‘자필이나 그 서명 또는 날인이 있는 것’으로 하고 있다. 논의 지점은 두 가지 부분에 있다. 첫 번째는 디지털 증거는 그 특성상 통상 서류에서와 같은 ‘자필’이거나 ‘그 서명 또는 날인’이 없는데 그렇다면 위 전문법칙의 예외를 규정한 제313조가 적용될 것인지 여부이다. 즉, 디지털 증거의 진정성립을 인정하기 위하여 그 출력문서에 대한 작성자의 서명･날인을 증거능력 인정의 요건으로 볼 것인가의 문제이다. 제313조가 적용되지 않는다면 디지털 증거에 전문법칙의 예외를 적용할 수 있는 조문이 없어 전문법칙에 따라 증거능력이 부정되게 된다. 그러나 적용이 된다는 입장을 취하면 어떻게 진정성립을 인정할 수 있을 것인가의 문제가 생기게 된다.