디지털 증거의 증거능력 인정을 위한 동일성, 무결성, 신뢰성 등 선결요건과 진정성립의 증명 방법 doc_id PCY_201607150404380381_3

대법원은 앞에서 본 ‘영남위원회 사건’ 및 ‘일심회 사건’에 대한 판결에서 “디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.”라고 판시하여 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건에 대하여 제313조를 적용하고 그 진술로써 진정성립이 인정되어야 한다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례의 행간을 보면 디지털 증거에 대한 제313조의 적용 요건으로 그 출력문서에 대한 작성자의 서명･날인, 전자문서에 대한 전자서명 등을 요구하지 않고 있어 증거능력 인정의 요건으로 문제 삼지 않는 듯하다. 또한 이른바 ‘왕재산 사건’에서도 “압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력･처리･출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다”라고 판시하여 동일성, 무결성, 신뢰성 요건을 디지털 증거의 선결요건으로 보았다. 진정성은 제출된 증거가 저장･수집과정에서 오류가 없으며 특정한 사람의 행위 결과가 정확히 표현되었고 그로 인해 생성된 자료인 것으로 인정되어야 한다는 것이다. 미국법상 진정성(authenticity)은 법원에 제출된 증거가 증거제출자가 입증을 위하여 주장하는 바로 그것이라는 것을 말한다. 원본보다는 주로 사본을 제출하거나 그 출력본을 제출하는 디지털 증거의 속성상 증거의 진정성은 디지털 증거 특유의 선결요건인 원본과의 동일성 내지 무결성, 신뢰성 요건과 연결된다. 디지털 증거는 다른 증거와는 달리 훼손, 변경이 아주 용이하다는 특성이 있으므로 최초 증거가 저장된 저장매체에서 법정에 제출되기까지 훼손이나 변경이 없이 원본과 동일하다는 점이 입증되어야 한다. 또한 디지털 증거의 수집･분석･보관･처리·법정제출 과정에서 많은 사람들의 행위가 개입되므로 각 행위 시마다 적용된 과학적 원리 또는 이론을 구현한 기술의 신뢰성, 그 기술을 실제 적용하는 과정의 타당성이 입증되어 원본의 무결성이 그대로 유지되고 있다는 절차적 보증이 필요하다. 결국 진정성을 확보하기 위하여 동일성, 무결성, 신뢰성이 모두 충족되어야 한다. 둘째, 디지털 증거 특유의 선결요건으로서 증거의 원본성(또는 원본과의 동일성)및 무결성이 요구된다. 증거의 진정성은 디지털 증거뿐만 아니라 형사증거법상 보편적으로 당연히 요구되는 요건이나, 디지털 증거의 매체독립성, 복제용이성, 취약성 등으로 인하여 진정성을 어떻게 인정할 수 있을 지와 관련하여 특유의 요건이 문제된다. 셋째, 위 첫째와 둘째 요건이 모두 충족되었더라도 디지털 증거가 전문증거로서 전문법칙의 적용을 받는다면 공판준비 또는 공판기일에서 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술에 대신하여 증거로 쓸 수 있기 위한 전문법칙상의 예외요건을 갖추지 않는 한 증거능력이 없다. 여기서 법상 엄격히 제한되어 있는 전문법칙의 예외가 디지털 증거에도 적용되는지, 적용된다면 어떤 요건을 필요로 하는지 문제된다. 그러나 대법원은 이른바 ‘일심회 사건’에 이르러서는, “압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’･‘이미징’한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’･‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 ‘하드카피’･‘이미징’한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력･처리･출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다.”라고 판시하여 디지털 증거의 선결요건으로서 동일성, 신뢰성의 문제를 정면으로 다루면서 이를 요건으로 설시하였다. 오히려 제313조가 특유하게 요구하는 성립의 진정과 관련하여 해당 디지털 증거의 작성자 또는 원진술자를 특정하는 것이 일반적인 서류에 비하여 중요한 문제가 된다. 진술 기재 서면에는 문서의 내용이 자신의 진술임을 인정하는 원진술자의 서명･날인이라는 전형적인 행위가 있지만 이러한 서명･날인이 없는 디지털 증거의 경우 진정성립의 증명 단계에 앞서서 우선 그 내용이 누구의 진술내용인지, 그 작성자가 누구인지부터 특정해야 한다. 이러한 작성자의 특정 문제는 작성자 또는 원진술자의 진술에만 의존할 필요는 없을 것이고, 예를 들어 그 문서가 작성된 컴퓨터가 피고인의 것인지, 내용상 피고인이 아니면 작성할 수 없는 내용인지를 판단할 수 있는 제반사정, 그 문서에 대해 알고 있는 사람의 증언, 객관적인 사정에 대한 피고인의 진술, 녹음･녹화의 경우 녹음･녹화된 사람의 목소리 또는 모습이 원진술자의 것과 일치한다는 검증 또는 감정결과 등을 종합하여 자유로운 증명에 의하여 판단할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 한편, 객관적인 기술적 자료에 근거하여 해당 디지털 증거의 작성명의인이 피고인임이 입증된다고 하더라도 형식적 진정성립을 부인하기만 하면 증거능력을 인정할 수 없게 되는 것은 조리에 반하나, 제313조의 직접심리주의 내지 공판중심주의 구현이라는 입법동기를 존중하여 원진술자가 형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객관적 사실들을 인정하면 형식적 진정성립이 증명되어 실질적 진정성립이 사실상 추정되고, 증거능력이 인정될 수 있다는 견해가 있다. 예를 들어 피고인만이 전속적으로 이용하는 컴퓨터에서 해당 디지털 증거가 작성되었다거나, 피고인만이 사용하는 이메일 계정으로 첨부파일 형태의 디지털 증거가 전송되었다는 점, 에스앤에스 계정, 도메인 네임, 인증, 고유접속번호 또는 전자문서에 표시된 성명, 인장 이미지 등이 피고인의 것이라는 점 등 형식적 진정성립을 뒷받침할 수 있는 사실을 피고인이 법정에서 인정하면서도 자신이 작성한 문서가 아니라고 다투는 경우에는 증거능력이 인정될 수 있다고 한다.