형사소송법상 전문법칙의 적용과 디지털 증거의 증거능력 및 진정성립에 관한 법적 해석 doc_id PCY_201607150404380381_4

한편 제312조에서는 검찰 피의자신문조서에 대하여 제1항에서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 피고인의 진술에 의하여 ‘인정’될 것을 규정하면서 제2항에서 피고인이 진정성립을 ‘부인’하는 경우 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 ‘증명’될 수 있는 요건을 규정하고 있다. 반면, 제313조에서는 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 ‘증명’된 때에 증거로 할 수 있다고 문언 자체를 달리 규정하고 있는 점도 주목할 필요가 있다. ‘증명’은 ‘인정’과는 달리 진술자의 임의가 아닌 객관적인 입증가능성이 포함된 용어라고 볼 수 있는 것이다. 이렇게 볼 때 통설･판례와 같이 제312조의 ‘진술’과 제313조의 ‘진술’의 취지를 같이 보는 것이 오히려 더 어색할 수 있다. 입법자로서는 같은 내용을 굳이 그렇게 다른 표현을 써서 규정할 이유가 없기 때문이다. 따라서 위 소수설과 같이 ‘진술’을 ‘원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술 또는 진술의 전 취지’로 해석함이 타당하다고 본다. 또한 제313조의 ‘진술’을 “원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술”로 해석하여야 한다는 소수설이 있다. 이 견해는 개정 법 제313조가 ‘원진술자의 진술’로만 성립의 진정을 입증하게 한 입법 취지는 종래와 같이 원진술자가 법정에 나오지 않고 조서만으로 사실인정을 하던 폐해를 극복하고 원진술자를 반드시 출석시켜 피고인으로 하여금 비판의 기회를 갖게 해주어 직접주의를 실현할 수 있도록 하기 위함이었다고 분석한다. 따라서 위와 같이 ‘진술’을 ‘진정성립의 인정 진술’로 국한하여 해석하여 다른 객관적인 입증방법을 모두 사용할 수 없게 하는 것은 위 입법취지와 동떨어진 해석이라고 한다. 즉, ‘진술’을 “원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술”로 해석함으로써 법관이 다른 객관적인 증거에 비추어 원진술자가 진술한 전 취지를 살펴 진정성립 여부를 판단할 수 있게 하여야 한다는 것이다. 생각건대, 제313조의 ‘진술에 불구하고’의 의미는 제312조 등 다른 전문법칙의 예외를 규정한 조문과 통일적, 유기적으로 해석하여야 한다고 본다. 위 단서 규정과 비슷한 형식의 규정인 제312조 제2항에서는 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 쓸 수 있다”라고 하여 모두 진정성립과 관련된 ‘진술’을 규정하고 있다. 또한 내용인부와 관련하여서는 제312조 제3항에 “그 내용을 인정할 때에 한하여”라고 규정하고 있어 진정성립과는 다른 용어 사용을 보여주고 있다. 따라서 위 ‘진술에 불구하고’는 “진정성립을 부인함에도 불구하고”로 해석함이 타당하고 이때의 작성자는 “피고인이 아닌 제3자”를 의미한다고 봄이 통일적이고 간명하다. 학설은 적용부정설과 적용긍정설로 나뉜다. 적용부정설은 디지털 증거와 관련된 법정 제출 증거물은 저장매체가 아니라 출력한 문건, 즉 서류로서, 녹음테이프를 증거로 제출하는 것과 제출 증거물에서 차이가 있고, 법 제313조 제1항 본문은, “피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것”라고 규정하여 진술을 기재한 서류는 ‘서명 또는 날인’을 요구하고 있으며, 예외적인 규정인 법 제311조 내지 제316조에 대한 해석은 엄격할 필요가 있으므로 녹음테이프 등의 증거능력에 대하여 법 제313조를 유추 적용하여 ‘진술자의 서명 또는 날인’이 없어도 증거능력을 인정하는 것은 법령 해석의 범위를 벗어나는 것이라고 주장한다. 이 견해는 결국 “디지털 증거의 진정성립 문제는 전자서명, 아이디와 패스워드의 일치 및 IP 주소의 확인 등 기술적인 방법으로 디지털 증거의 작성자를 특정할 수 있는 경우에는 예외적으로 진정성립을 인정할 수 있다는 내용의 입법적 결단을 통해 해결해야 할 문제”라고 하고 있다. 제310조의2의 법문에 충실하여 해석하면 디지털 기록매체와 같은 새로운 매체는 ‘서류’가 아니므로 제310조의2의 적용 대상이 아니라는 견해가 가능하다(전문법칙 부적용설). 즉, 형사증거법상 원칙인 자유심증주의에 의하면 증거능력을 배제하는 규정이 없는 한 모든 증거는 증거로 쓸 수 있는데, 디지털 증거의 경우 증거능력을 배제하는 제310조의2가 적용되지 않고 그 밖의 증거능력 배제규정도 없으므로 당연히 증거능력이 인정된다는 것이다. 그렇다면 사람의 경험사실에 대한 법정외 진술로서 그 진술의 진실임을 입증하기 위해 전자문서, 음성･동영상 파일 등 특수한 기록매체에 담긴 디지털 증거가 제출되는 경우에는 증명력은 별론으로 하고 전문법칙의 적용 없이 위에서 살펴본 진정성만 갖추게 되면 모두 증거능력이 있다는 결론이 될 것이다. 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망･질병･외국거주･소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있다. 그렇다면 디지털 증거와 관련하여 제313조가 문제되었을 때 작성자가 특정이 되지 않거나, 피고인 등이 고의로 작성자를 함구하고 있는 경우 또는 작성자가 진술을 거부하는 경우 등과 같이 사실상 진정성립의 인정을 방해하고 있는 경우 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 우선 피고인이 진정성립의 주체가 되어야 하는 경우 피고인은 공판기일에 출석하고 있고 진술거부권을 행사할 수 있으므로 제314조가 적용되지 않는다. 피고인이 작성자를 함구하고 있는 경우에도 피고인에게는 진술거부권이 있으므로 위 규정을 적용할 수 없고, 작성자가 불명일 경우 역시 검사가 진정성립의 입증에 실패한 것으로 보아야지 위 제314조를 적용하여 오히려 진정성립을 인정하는 결과를 가져오는 것은 타당하지 않다. 법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 3가지 유형의 서류를 규정하고 있다. 제315조에 규정된 서류들은 신용성의 정황적 보장이 고도로 인정되기 때문에 그 증거능력을 인정한 것이다. 이에는 ① 공권적인 증명문서, ② 업무상 필요로 작성한 통상문서, ③ 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서가 있다. 디지털 증거와 관련하여서는 전자등기부등본과 같이 디지털화된 공권적인 증명문서는 당연히 제315조 제1호로 증거능력이 인정되어야 할 것이고, 컴퓨터 등 디지털 매체를 통해 작성된 업무상 장부 등도 제315조 제2호에 따라 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 대법원 역시 성매수 혐의로 기소된 피고인에 대하여 제출된 메모리카드 출력물의 증거능력이 문제된 사안에서 “위 메모리카드에 기재된 내용은 성매매 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매를 전후하여 상대 남성의 아이디와 전화번호 및 성매매 방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 또는 다른 여직원이 입력하여 작성된 것임을 알 수 있는바, 이는 실질적으로 법 제315조 제2호 소정의 영업상 필요로 작성된 통상문서로서 그 자체가 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다”고 판시하였다.