디지털 증거 및 녹음·영상녹화물의 증거능력 인정 여부와 관련한 법적 쟁점 및 학설의 대립 doc_id PCY_201607150404380381_5

그렇다면, 디지털 증거의 경우 객관적 해쉬값이나 기계적인 방법 등으로 특정인이 작성한 문서라는 것이 명백히 인정될 경우 특정인의 진정성립을 인정하지 않는 진술에도 불구하고 제315조 제3호에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있을 것인지 문제된다. 예를 들어 진술자가 진술하거나 작성자가 자필 진술서를 작성하는 내용을 다른 사인이 촬영하거나 녹음한 경우에 해당 서류는 디지털 증거의 무결성만 입증되면 디지털 증거의 특성상 기술적으로 ‘특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서’로 인정될 수 있는 경우도 있을 것이다. 이는 제313조와 관련하여 진술 외의 방법으로도 그 진정성립을 인정할 것인지의 문제와 연관된다. 그러나 제315조의 취지상 제3호의 문서는 공적인 증명문서나 업무적인 통상문서와 같이 제도적으로 권위를 부여한 문서에 준할 정도가 되어야 할 것이다. 사망 직전의 진술이나 자연적 발언 등이 기재된 문서의 경우에도 이를 제315조 제3호로 증거능력을 인정하기 보다는 제314조의 일반적 진술서면으로 특신상태의 유무에 따라 증거능력을 판단함이 상당하다. 역시 위와 같이 기술적으로 특신상태가 인정된다고 하더라도 이는 제315조의 문제가 아닌 제312조, 제313조 및 제314조의 문제로 각 요건에 맞추어 판단해야 한다고 본다. 법원 또는 수사기관에서 조서의 내용을 디지털증거의 형태로 기록하는 경우 법 제311조 내지 제312조의 예외규정을 적용할 것인지 여부에 관하여는 학설의 대립이 있다. 이에 대하여 형사사법통합정보체계 구축사업의 전자화 범위가 음주, 무면허 운전에 대한 전자약식절차의 도입으로 일단락되었고, 형사소송에서는 민사와 같이 전자소송이 도입될 가능성이 없으므로, 법원이나 수사기관의 조서가 전자문서로 작성･저장될 여지(즉, 전자문서가 원본이 될 여지)가 없어 디지털증거에 대하여는 법 제311조, 제312조가 적용될 여지가 없다는 견해가 있다. 현재 실무상 법원 또는 수사기관에서 출력물 또는 화면에 문자로 나타나는 전자문서는 서면으로 출력하여 진술자로 하여금 간인하게 한 후 서명날인하게 하는 등 형사소송법상 조서의 작성방법에 따라 작성하기 때문에 전자문서 형태의 디지털 증거에 대하여는 일반적으로 위와 같은 견해가 일리가 있다. 그러나 법원에서 공판조서 또는 증인신문조서의 일부를 녹음물 또는 영상녹화물로 인용하는 경우, 수사기관에서 피의자신문조서 또는 참고인진술조서 등 조서의 내용을 영상녹화, 녹음 등의 방법으로 기록하고 전자파일로 저장하는 경우 각 디지털기록물에 대하여 독립된 증거능력을 인정할 것인지는 또 다른 문제이다. 원본성은 원본이 증거로 제출되어야 한다는 것으로 미국에서는 “서면, 녹음, 사진의 내용을 증명하기 위해 가급적 원본에 의하여 입증이 이루어져야 한다”는 최량증거원칙(The Best Evidence Rule)이 확립되어 있다. 이는 디지털 증거의 무체정보성과 관련하여 문제가 된다. 즉, 비가시적이고 비가독적인 디지털 증거는 법정에 가시성, 가독성이 있는 형태로 변환시켜 제출되어야 할 것인데 이것이 증거의 원본성을 충족할 수 있을 것인가 하는 점이다. 현행 형사소송규칙은 제134조의7(컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보 등에 대한 증거조사)에서 디지털 증거의 제출방법에 대하여 “① 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘컴퓨터디스크 등’)에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다. ② 컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다. ③ 컴퓨터디스크 등에 기억된 정보가 도면･사진 등에 관한 것인 때에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다”고 규정함으로써 원본성의 문제를 입법적으로 해결하고 있다. 2007년 법 개정 전 대법원은 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 청취한 녹음･영상녹화물에 대하여, “증거자료가 되는 것은 여전히 테이프에 녹음･녹화된 대화나 진술의 내용이라고 할 것이므로, 그와 같은 테이프의 녹음･녹화 내용이나 그에 대한 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어, 피고인이 그 테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상, 법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다”라고 판시하고, 피의자신문의 경우 “비디오테이프의 녹화내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것”이라고 판시하여 왔다. 이와 관련하여 현행 형사소송법은 녹음･영상녹화의 근거규정을 두고 있으면서도 증거로는 어떻게 취급할 것인지에 관하여 명시적인 규정을 두지 않고 있다. 다만 법 제312조 제2항(검사 작성의 피고인이 된 피의자에 대한 조서) 및 제4항(검사 또는 사법경찰관 작성의 피고인 아닌 자에 대한 조서)에서 조서의 진정성립을 증명하는 방법으로 “영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법”이 규정되어 있고, 법 제318조의2 제2항에서 “피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 그 원진술자가 진술할 때 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 원진술자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.”라고 규정되어 있을 뿐이다. 그로 인하여 현행 형사소송법상 법원 또는 수사기관에서 조서에 갈음하여 또는 조서의 일부로 녹음･영상녹화물에 진술을 수록한 경우 그 녹음･녹화물에 대하여 해석상 본증으로서 독립된 증거능력을 부여할 수 있는지에 관하여는 진술녹음･영상녹화물의 증거능력과 맥을 같이 하여 부정설과 긍정설로 견해가 대립하고 있다. 부정설은 특히 수사기관에서 피의자신문 또는 참고인조사 시 진술을 녹음･녹화한 경우에 초점을 맞춰 ① 2007년 개정 법이 원진술자가 조서의 진정성립을 인정하는지 여부에 따라 증거능력을 부여하던 체계에서 조서의 진정성립을 증명하는 체계로 전환되면서 영상녹화물 자체의 증거능력을 인정할 수 없게 되었다고 보고 있다. 또한 해석상 ② 당초 법 개정안에 있던 피의자 진술에 관한 영상녹화물의 증거능력 근거규정인 제312조의2가 삭제되고, 한편 다른 신설 규정인 제318조의2 제2항은 영상녹화물이 전문증거여서 증거능력이 없지만 탄핵증거 또는 기억환기용으로만 쓰일 수 있도록 용도를 제한하는 취지로 이해되는 점, ③ 신설된 제244조의2 제1항에서 영상녹화를 “할 수 있다”고 규정하고 있는 것과 달리 제244조에서는 피의자의 진술을 조서에 “기재하여야 한다”고 규정하고 있으므로 규정상 피의자신문조서 작성의무가 인정되는 점 등을 해석상 논거로 하고 있다. 한편 그 근저에 있는 실질적 이유는 ④ 개정법과 관련된 사개추위 논의 당시부터 영상녹화물의 증거능력을 인정할 경우 수사기관에서의 진술상황을 너무나 생생히 재생하여 주게 되므로 법원에 과도한 편견을 유발할 수 있고, ⑤ 법정을 극장처럼 만들어 공판중심주의나 직접주의에 반할 우려 등에 근거하고 있다. 반면 긍정설은 ① 개정 형사소송법에 본래 개정안에 있던 영상녹화물의 증거능력에 대한 명문의 규정인 제312조의2가 없어졌고, 제310조의2에 따른 전문증거의 범위는 “진술을 기재한 서류나 진술을 내용으로 하는 진술”에 한정되어 녹음･영상녹화물이 포함되지 않으므로, 이와 같은 특수 기록매체들의 경우 종래 판례와 일반이론에 따라 전문서류에 관한 조문을 적용 또는 준용하여 증거능력을 인정할 수 있다고 보고 있다. 그 바탕에는 ② 법 제244조에 규정된 조서작성의무를 근거로 피고인 및 증인의 수사단계의 진술은 오직 조서의 형태로만 법정에 제출할 수 있다는 주장은 개정 법 제316조 제1항에서 조사자증언을 통하여 피의자의 자백을 증거로 제출할 수 있도록 하여 더 이상 무의미하다는 점, ③ 소송구조상 증거의 제출은 검사의 권한과 책임이므로 공소유지를 위하여 피고인 또는 증인의 수사단계의 진술을 조서･진술서･녹음테이프･영상녹화물 등 중 어느 방법으로 현출시킬 것인지는 검사가 선택할 수 있고, 오히려 종래 조서만으로 재판하는 방식이 문제인 점, ⑤ 형사사법을 통한 정의 실현을 위하여 객관적 진실 발견은 증거능력의 차단이 아니라 보다 많은 증거를 법정에 현출시켜 그 비교를 통해 이뤄질 수 있다는 점 등이 논거를 이루고 있다.