성적 자기결정권 보호를 위해 간음 중심의 이분적 관점에서 벗어나 항거곤란 상태를 형법상 성적 강요죄의 관점에서 재해석하고 포섭하는 방안에 관한 연구 doc_id PCY_201607150548512521_2

결론적으로 성폭력처벌법 이외에 형법상의 준강간죄에서 심신상실과 항거불능 이외에 항거곤란의 사유를 추가하면 어떻게 되는가? 생각건대 성폭력처벌법상 장애인에게는 항거곤란이 심신상실과 항거불능의 상태와 맞먹을 정도로 항거장애의 특수한 사유가 될 수 있으나, 비장애인에게는 ‘현저한 항거곤란’이 아닌 ‘단순한 항거곤란’의 사유만 가지고는 준강간죄의 다른 행위수단의 표지들과 동등한 정도의 항거장애의 크기를 갖고 있다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 비장애인에게는 성적 자기결정의 의사표시를 전혀 할 수 없는 심신상실과 항거불능과는 달리－항거곤란은 심신상실과 항거불능과는 그 양(크기)과 질(성격)이 전혀 다른 개념으로 다소라도 성적 자기결정에 의한 의사표시가 가능하기 때문에 이러한 개념논리라면 형법상 준강간죄의 행위수단으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 경우를 설정할 필요가 없기 때문이다. 우리 형법은 1995년, 제32장의 ‘정조에 관한 죄’를 ‘강간과 추행의 죄’로 장의 제목을 바꾸면서 그 입법이유에서 보호법익으로 ‘성적 자기결정의 자유’를 도출하였다. 형법이 이처럼 성적 자기결정권 즉, 성폭력 피해자의 인권을 형법의 전면에 부상시킨 이후 우리의 형법이론과 실무에서 폭행･협박의 해석론도 다음 2가지의 방향으로 변화되어 나타나고 있다. 첫째는 대법원 판례처럼 최협의의 폭행･협박의 개념을 유지하면서도 폭행･협박의 개념 자체보다는 폭행･협박의 개념이 있었는지에 관한 기준을 구체화한 이른바 종합적 판단기준설을 채택하고 강간죄와 강제추행죄에 있어서 폭행･협박의 개념을 달리 해석하여 사실상 최협의의 폭행･협박의 요건을 완화하는 방법이다. 둘째는 폭행･협박의 양 개념 그 자체를 좀 더 유연하게 즉 최협의의 폭행･협박의 정도를 한 단계 낮추어 협의의 폭행･협박으로 재해석하는 방법이다. 예를 들어 성적 자기결정권의 실질적 침해가 있었다는 이유로 협의의 폭행･협박 개념과 합리적 수준의 저항을 주장하는 견해가 그것이다. 간음－남녀성기결합설은 간음 즉, 남녀의 성기결합의 유무를 중심으로 강간죄와 강제추행죄를 분류하는 이분적 관점으로, 최고의 비도덕적 불법성을 가진 강간죄의 성립요건을 엄격하게 해석하는 방법이다. 따라서 이 관점에 따르면 강간죄의 폭행･협박의 정도는 상대방의 반항을 불가능하게 하는 경우와 그것을 현저하게 곤란하게 하는 것을 포함한다고 해석한다(최협의의 폭행･협박). 마찬가지로 준강간죄도 폭행･협박의 방법을 사용함이 없이 심신상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 강간죄와 같은 결과를 초래한 때에는 강간죄의 예에 의하여 처벌한다는 것이므로 준강간죄의 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄의 폭행･협박의 정도에 준하는 의미를 가진다고 해석한다. 왜냐하면 이와 같은 강간죄와 강제추행죄의 이분적 관점－간음(성기)중심의 관점 에서는 결과적으로 강제추행 보다는 정조 개념의 강제간음을 중시할 수밖에 없기 때문에 최협의의 폭행･협박개념이 중시될 수 없고, 준강간죄와 준강제추행죄는 강간죄와 강제추행죄와의 균형상 그에 상응하여 처리할 수밖에 없기 때문이다. 여기서 강간죄는 실질적으로 기본적 구성요건이 되어 독립된 구성요건의 형식을 갖추게 되는 것이다. 그런데 이와 같은 ‘항거불능’ 해석론의 전환을 위해서는 먼저 간음의 개념에 관한 전제적 논의를 일괄할 필요가 있다. 왜냐하면 장애인준강간죄의 간음을 포함, ‘간음’이라는 성적 자기결정권과 관련된 성형법의 문제는 강간죄와 강제추행죄의 구분을 간음 즉, 남녀성기의 결합여부에 있다고 전제하고 간음 이외의 모든 성적 행위는 강제추행으로 보는 데에서 출발하기 때문이다. 또한 이러한 출발선에서 간음중심의 2분적 구분모델을 계속 유지한다면 항거곤란에 대한 가벌성의 흠결 내지는 적절한 형벌권의 일탈은 필연적 과정이며, 결국 다양한 성적 행위의 수만큼이나 그에 대처하기 위한 특별 형법이 필요하게 되기 때문이다. 따라서 (장애인)준강간죄의 ‘항거곤란’의 상태를 어떻게 입법하고, 해석하는가에 관하여는 간음의 개념에 관한 입장의 차이에 따라 다음과 같은 2개의 해석론으로 구체적으로 정리하여 논의할 필요가 있다. 간음의 개념에 관한 간음－강요설(또는 간음－신체산입설)에 의하면 강간은 ‘성적 강요에 의한 성교’가 되는데 그 대표적 입법형식인 독일형법 제177조제1항은 후술하는 것처럼 성폭력형법에서 성적 강요죄를 기본적 구성요건으로 하고 강간은 성적 강요죄의 가중적 예시형식(Regelbeispiel)으로 규정한다. 여기서 성적 강요라는 것은 1. 폭행과 함께, 2. 신체 또는 생명에 대한 현재의 위험에 대한 협박에 의하여, 3. 피해자가 무방비 상태로 행위자의 영향에 방치되어 있는 상황을 악용하여 성적 행위를 강요하거나 강요받는 경우를 말한다. 이러한 관점에서는 항거곤란 상황의 악용은 성적 강요의 통상적인 행위수단의 하나에 불과하다. 여기서는 ‘항거곤란’의 사유가 장애인준강간죄의 구성요건 이상으로 －피해자에게 폭행･협박이 없음에도 그 공포나 두려움으로, 또는 피해자가 무방비 상태로 되어 행위자에 대하여 항거를 해도 소용이 없다고 인식하여 어쩔 수 없이 성적 행위를 수인하게 되는 경우에도－일반적 행위수단의 표지로서 작용하여 장애인은 물론, 실제로 보호를 필요로 하는 비장애인의 성적 자기결정권에 대하여도 획 기적인 보호를 기할 수 있다. 성폭력처벌법상 항거곤란이 준강간죄의 사유로 성립할 수 없다면 실질적인 성적 자기결정권의 보호를 위하여 항거곤란의 사유를 형법에 포섭하는 방법은 두 가지가 있다. 즉, 항거곤란이란 어느 정도 피해자의 의사표시의 가능성의 영역은 남아있는 상황을 말하므로 이를 성적 강요죄의 구성요건표지로 보아 첫째는 행위수단으로서 폭행･협박의 의미를 확대해석하는 방법이다. 이하 본 논문의 2. 성적 강요죄 (1) 폭행에서 상술한다. 둘째는 폭행･협박 이외에 또 다른 행위수단인 제3의 유형을 창출하는 방법이다. 이 방법에서는 성적 자기결정권의 보호의 맥락, 특히 성폭력피해자의 보호와 성폭력범죄의 예방의 차원에서 성적 행위의 개념을 재구성한다. 예를 들어 강간 즉, 성적 강요행위를 입법적으로 또는 해석적으로 성폭력범죄의 기본적 구성요건으로 하고 이에 준하는 항거곤란의 사유를 설정하는 것이다. 왜냐하면 성적 강요죄를 기본적 구성요건으로 하여 강간을 가중된 예시형식으로 본다면 제3의 행위수단의 유형으로 항거곤란상태를 이용하는 행위를 쉽게 설정할 수 있고, 폭행･협박의 의미를 최협의의 폭행･협박에 제한할 필요는 없기 때문이다. 이에 본 논문에서는 장애인준강간죄의 항거곤란, 성적 강요죄와 항거불능자에 대한 성적 남용죄에서 행위수단으로서 항거곤란의 의미를 살펴보고, 성적 강요죄의 관점에서 장애인준 강간죄의 해석론의 전환을 시도하였다. 이를 통해 항거곤란이 준강간죄의 사유로 성립되지 않는다면 이를 형법에 포섭하는 방법 두 가지를 검토하였다. 첫째는 행위수단으로서 강간죄의 폭행･협박의 의미를 확대해석하는 경우이다. 둘째는 성적 강요행위의 또 다른 행위수단인 제3의 유형을 창출하는 경우이다. 후자의 경우는 현행법의 해석을 성적 자기결정권의 보호의 맥락, 특히 성폭력 피해자보호와 성폭력범죄의 예방의 차원에서 성적 행위의 개념을 재구성하는 방법이다. 이 경우 항거곤란의 사유는 장애인준강간죄의 구성요건 이상으로 일반적 행위수단의 표지로서 작용하게 되고, 장애인은 물론, 실제로 보호를 필요로 하는 비장애인의 성적 자기결정권에 대하여도 획기적인 보호를 기할 수 있다는 결론을 도출하였다.