디지털 증거의 압수·수색에 있어 관련성 요건의 중요성과 절차적 정당성 및 프라이버시 보호에 관한 고찰 doc_id PCY_201608310513561501_1

범죄수사에 있어 증거방법으로 의미 있는 물건이나 몰수가 예상되는 물건의 경우에는 대물적 강제처분인 압수 ･ 수색을 통하여 수집 또는 보전할 수 있다. 이 가운데 수색은 압수할 물건이나 피의자, 피고인을 발견하기 위해 사람의 신체, 물건, 장소 등을 탐색하는 행위이며, 압수는 물건의 점유를 취득하는 강제처분이다. 하지만 이와 같은 강제처분은 개인의 인권을 침해하는 행위이기 때문에 헌법에서는 반드시 법원의 영장을 요구하고 있다. 그리고 압수 ･ 수색의 요건으로 “죄를 범하였다고 의심할 만한 정황(제215조)”, 즉 구체적인 범죄혐의와 압수 ･ 수색의 필요성(비례성)과 관련성(제106조, 제109조, 제215조)이 요구된다. 기존에는 필요성만을 규정해 놓고 있었지만, 2011년 개정에 따라 “피고 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여”라는 요건을 추가하여 관련성을 확실히 하였다. 이와 같은 관련성 개념은 2012년 형사소송법 일부 개정 이전에도 해석상으로 요구되던 것이 법률로 구체화된 것이다. 범죄를 입증하기 위해 관련성 있는 증거를 수집하는 것은 당연한 것이다. 그러므로 형사소송법 제106조와 제109조, 제215조에서는 수사기관이나 법원이 압수 ･ 수색을 할 때, 관련성이 있는 증거만을 그 대상으로 하도록 규정하고 있다. 그러나 법률은 어느 정도의 어떠한 관련성이 필요한지에 대해서는 침묵하고 있다. 그러므로 형사소송절차마다 요구되는 관련성의 특징들, 직접증거 및 간접증거의 관련성 문제, 공범과 관련된 증거 및 별건증거의 관련성 문제 등이 해석적인 관점에서 고찰될 필요가 있다. 그런 점에서 관련성은 압수 ･ 수색하는 과정에서는 피압수자에 대한 침해를 제한하는 역할을, 증거를 분석하는 과정에서는 사건의 범위를 확정짓는 역할을, 공판에서는 증거능력을 부여하는 역할을 하게 된다. 마지막으로 수사기관에 의해 압수된 디지털 증거가 증거능력을 얻기 위해서도 관련성이 요구된다. 추상적 관련성은 수사기관과 법원이 판단의 주체가 되고, 구체적 관련성의 판단 주체는 수사기관인 것에 반하여 공판단계에서 증거로 사용하기 위한 관련성의 판단은 법원이 하게 된다. 그런데 공판단계에서 법원은 실질적인 관련성뿐 아니라 절차적 정당성도 함께 고려하여 증거로 사용할 수 있는지 여부를 판단하게 된다. 그러므로 디지털 증거의 경우 비록 추상적 관련성과 구체적 관련성이 모두 충족된다고 하더라도 절차에 위법이 존재하게 되면 위법하게 수집한 증거가 되어 증거로 사용될 수 없게 된다. 따라서 디지털 증거의 관련성 문제는 관련성을 해석하는 것뿐 아니라 절차적 정당성을 지키는 것과도 관련을 맺는다. 그러나 관련성의 유무를 판단하는 것은 쉬운 일은 아니다. 그러므로 관련성의 요소를 객관적 관련성(범죄사실과의 관련성)과 주관적 관련성(피의자 및 피고인과의 관련성), 시간적 관련성(혐의사실 발생시점과의 근접성)으로 구분하여 판단하거나 그에 더하여 디지털 증거를 고려하여 기술적 관련성을 추가로 고려하는 견해도 있다. 디지털 증거에 있어서 증거의 관련성을 판단함에 있어 디지털 증거 자체가 당해 사건과 관련이 있는지를 판단하는 것보다는 디지털 증거의 압수 ･ 수색 절차가 적법하였는지의 문제가 보다 중시되는 경향이 있다. 이는 디지털 증거가 가지고 있는 비가시성, 비가독성, 취약성, 휘발성, 대량성 등의 특징 때문이라고 할 것이다. 특히 디지털 증거는 정보가 가지고 있는 특징도 함께 가지고 있다. 그러므로 아날로그 증거의 압수 ･ 수색의 경우에는 피압수자의 소유권이나 점유권 등 재산권의 침해를 방지하기 위한 절차가 중요한 반면, 디지털 증거의 경우는 피압수자의 프라이버시 보호를 위한 절차가 중요시될 것이다. 2011년 형사소송법의 개정을 통해 제106조 제3항(제219조)에 규정된 내용에서는 기본적으로 디지털 증거를 압수하기 위해서는 ‘정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제’하여야 하고, 그것이 여의치 않은 경우에 한하여 예외적으로 정보 저장매체를 압수하도록 규정하고 있다. 여기서의 정보의 범위는 압수절차를 어떻게 이해하는지에 따라 추상적 관련성이라고 할 수도 있고, 구체적 관련성이라고도 할 수 있다. 그런데 그뿐 아니라 디지털 증거의 압수 ･ 수색에서도 관련성 문제가 발생하고 있다. 디지털 증거는 비가시적인 특징을 가지고 있기 때문에 모든 파일을 열어보아야 하므로 개인의 프라이버시(privacy)를 침해하지 않으면서 범죄와 관련된 증거로 한정하여 압수하거나 증거로 제출하는 것이 쉽지 않다. 특히 디지털 증거와 관련된 규정이 형사소송법에서는 거의 없기 때문에 아날로그 증거에 적용되는 규정이 적용되고, 때로는 디지털 증거의 고유한 특성으로 인해 무결성과 같이 다른 요건이 추가적으로 요구되기도 한다. 또한 디지털 증거의 특성상 하나의 범죄에 대한 증거를 탐색하는 과정에서 다른 범죄의 증거가 발견되는 경우도 매우 빈번하기 때문에 이를 아날로그 증거와 같은 방법으로 처리할지, 달리 처리할 것인지도 문제시된다. 미국의 경우 디지털 증거 압수 ･ 수색의 근본이 되는 규정은 수정헌법 제4조라고 할 것이다. 해당 규정에서는 “신체, 주거, 서류 및 재산에 대하여 부당하게 체포와 수색, 압수를 당하지 않을 시민의 권리는 침해되어서 아니 되며, 선서나 확약으로 뒷받침되는 상당한 이유(probable cause)에 근거하여 처분의 대상이 되는 사람, 물건, 장소를 구체적으로 기재한 때에만 영장이 발부된다.” 라고 말하고 있다. 이는 합리적인 프라이버시의 기대를 가질 수 있는 물건이나 장소에 대해 압수･ 수색을 하기 위해서는 원칙적으로 영장이 요구된다는 것이다. 그에 따르면 디지털 증거의 압수 ･ 수색에 있어 우선적으로 고려해야 할 요건으로 상당한 이유 진술, 그를 뒷받침하기 위한 선서 또는 그에 갈음하는 확약, 처분의 대상 특정, 그리고 치안판사의 서명이다. 이 때, 압수 ･ 수색이 가능한 물건의 종류로는 i) 대부분 합법적으로 소지가 금지된 마약이나 위조통화와 같은 금제품, ii) 도품이나 위조수표 등 범죄로 인해 생긴 물품, iii) 총기나 주거침입도구와 같은 범죄에 사용된 도구, 그리고 iv) 용의자의 피 묻은 옷, 신발, 가방 등 단순한 증거 가운데 범죄행위가 관련이 있다고 믿을 수 있는 ‘상당한 이유’가 있는 물품이다. 미국의 경우 디지털 증거 압수 ･ 수색과 관련해서 기본적으로 수정헌법 제4조에 따른 영장주의에 따른다. 특히 압수 ･ 수색 판단의 기준으로 현재 미연방대법원은 ‘합리적인 프라이버시 보호의 기대(Reasonable Expectation of Privacy)’를 들고 있다. 이는 개인이 유체물 재산의 침해에서 자유로울 권리를 보장하던 과거의 ‘물리적 침해 기준(physical intrusion)’을 넘어서서 새로운 기술과 환경에 따른 무체물의 비재산적 권리 침해까지도 보호하기 위한 목적이라고 할 수 있다. 그에 따라 미연방대법원은 마약 제조의 원료를 담은 드럼통에 무선호출기(beeper)를 설치하여 자동차의 위치를 추적한 사건30)이나 열감지기(thermal imaging device)를 통한 조명기구 사용의 확인, 공공장소와 사적 영역을 구분한 GPS 추적 장치에 의한 위치추적사건 등 수사기관이 사용하는 수사 기법에 대해서 ‘합리적인 프라이버시 보호의 기대’의 기준을 적용하여 영장 필요성의 당부를 판단하였다.