디지털 증거의 압수·수색 과정에서 영장주의와 관련성 판단 기준에 관한 미국 사례 분석 및 국내 법제도 개선의 필요성 doc_id PCY_201608310513561501_2

본 판결을 살펴보면, 영장의 예외가 적용되는 압수 ･ 수색은 반드시 ‘적법한 체포’에 수반되는 행위라는 점과 저장매체인 스마트폰이 위협을 가할 물건이 아닌 이상 수사기관이 스마트폰의 점유를 확보하였다면 스마트폰에 저장된 정보를 수색하기 위해서는 별도의 영장이 필요하다는 것이다. 이는 스마트폰은 사실상 소형 컴퓨터로서 그 안에 있는 정보의 양과 질을 고려할 때, 단순히 피해자의 옷을 수색하는 정도와 같이 취급할 수 없기 때문에 아날로그 증거와 같은 영장의 예외를 인정할 수 없다는 취지이다. 특히 영장의 예외를 인정하여 합리적인 의심이 있다는 이유로 스마트폰에 대한 영장 없는 압수 ･ 수색을 인정할 경우 그로 인해 체포사유와 관련성이 없는 범죄에 대한 수사로 이어질 가능성이 높다는 점도 강조하고 있다. 다만, 연방대법원의 판결은 수사기관의 범죄 수사에 있어 스마트폰의 정보에 대한 강제처분이 불가능한 것을 의미하는 것이 아니라 연방수정헌법 제4조의 영장주의에 의해 영장에 의한 강제처분을 해야 한다는 것을 의미한다고 밝히고 있다. . 또한 스마트폰에 대해 적법한 체포에 수반한 수색의 원칙이 적용되지 않더라도 “긴급성이 인정되는 경우”와 같은 영장주의의 예외 규정은 적용될 수 있다고 판시하고 있다. 그렇게 되면 영장청구단계에서 중요하게 되는 것은 수사관의 선서진술서라고 할 수 있다. 그러므로 선서진술서에서 중요한 것은 압수 ･ 수색을 해야 하는 ‘상당한 이유’에 대한 설명이 필요할 것이고, 압수 ･ 수색에 대한 범위가 합리적으로 설정되어야 할 것이다. United States v. Hill 판결에서는 압수 ･ 수색에 대한 상당한 이유가 설명되었고, 압수물 대상이 적어도 카테고리 수준에서 기재되었다면 해당 영장은 정당화되었다고 판단하였다. 해당 사안을 보면 경찰이 첫 번째 영장을 가지고 물리적인 수색의 단계를 통해 Hill의 컴퓨터를 그의 집에서 수색했지만 아동포르노를 찾지 못했다. 따라서 그의 컴퓨터를 경찰서의 연구실로 가져와서 컴퓨터 기술자에게 삭제된 파일을 복구하도록 하였다. 컴퓨터 기술자가 해당 컴퓨터를 복구한 이후 아동포르노라고 의심될 만한 파일들을 인식하고 수사관에게 알렸다. 그에 따라 수사관은 영장을 청구하는데, 그 내용을 보면 피고인으로 신원이 확인된 자의 컴퓨터에 있는 모든 저장매체와 그 안에 있는 모든 아동포르노그래피 이미지로 되어 있었다. 그리고 미국의 연방증거규칙 제401조에 따르면 관련성 있는 증거에 대해서 정의하고 있는데, 관련성이 있는 증거란 당해 소송에서 해당 증거가 없는 경우보다 있는 경우에 당해 소송 진행에 있어 의미가 있는 사실을 보다 가능성 있게 하거나 가능성 없게 만드는 경향성이 있는 증거를 말한다. 또한 동법 제402조에서는 미연방헌법이나 연방법률, 당해 규칙, 그리고 대법원규칙에서 다른 규정이 없다면 관련성 있는 증거는 증거능력이 있고, 없는 증거는 증거능력이 없다고 단정하고 있다. 다만, 제403조에 따르면 관련성이 있는 증거라고 하더라도 그 증명력보다 부당한 편견이나 쟁점의 혼동, 배심원 호도, 재판의 불필요한 지연이나 시간 낭비, 불필요한 중복 증거 제시 등 폐해가 보다 큰 경우에는 증거능력을 인정하지 않을 수 있도록 규정하고 있다. 합리적 프라이버시 보호의 기대가 있는 경우에는 영장에 의한 강제처분이 요구된다. 다만, 영장을 청구하는 단계에서는 어떤 정보가 정확하게 어디에 저장되었는지 알 수 없다. 그러므로 영장의 청구단계에서는 수사기관의 합리적인 판단에 의존하여 영장이 발부될 필요가 있다. United States v. Hay 판결에서도 그런 취지가 반영되고 있다. 피고인 Hay에게 전송된 범죄와 관련된 19개의 이미지 파일이 어느 컴퓨터의 어디에 저장되었는지 모르는 상황에서 수사관의 선서진술과 치안판사의 허가가 있는 경우 컴퓨터 시스템 전체를 압수하는 것에 대해 별도로 허가가 필요한 것은 아니라고 하였다. 이는 기존의 아날로그적인 원리인 United States v. Tamura 판결과는 다른 판단이다. 다만, 그 당시에는 컴퓨터의 저장용량 등이 현재의 USB 하나 보다도 작은 상황이기 때문에 그와 같은 판단이 지금도 그대로 적용될 수 있을지는 의문이다. 다만, 수사기관의 합리적인 선서진술이 있고, 치안판사의 허가가 있다면, 일단 영장의 청구 과정에서의 관련성 판단은 비록 다소 포괄적이라고 하더라도 정당화될 수 있을 것이다. 디지털 증거에 대한 영장의 집행단계에서도 관련성은 계속해서 고려된다. 디지털 증거를 수색하는 과정은 당해 범죄와 관련된 증거만을 그 대상으로 해야 하기 때문이다. 다만, 관련된 증거를 찾는 방법과 과정은 영장 집행 수사관에게 재량권이 부여될 것이다. Commonwealth v. McDermott 판결을 보면 피의자는 컴퓨터를 압수 ･ 수색하는데 두 가지의 방법이 있었는데 수사관이 사용하지 않은 방법이 오히려 파일을 찾는데 상당한 이유가 있고 합당한 방법이라고 주장하기도 하였다. 또한 수사관이 두 번째 영장을 청구할 때, 선서진술서에는 피의자의 컴퓨터에서 복제한 파일의 범위를 설정하고, ‘Encase’를 통해서 분석을 한다는 내용이 기술되어 있었다. 그에 대해 법원은 영장의 특정에 대한 부분은 적절하지 않지만, 그 방법은 합리적이라고 판단하였다. 따라서 영장에 디지털 포렌식을 수행하는 사람의 경험이나 전문성, 도구 등을 설명할 필요는 있지만, 수색에 대한 방법을 구체적으로 기재하여 그대로 수행할 필요는 없다는 것이다. 디지털 증거의 구체적 관련성을 판단하기 위해서는 모든 폴더의 파일들을 열어보아야 한다. 파일명이나 확장자 등을 통해 데이터를 탐색하는 과정에서는 선별적 관련성 정도가 적용될 것이다. 그런데 선별적 관련성을 통해 파일들을 탐색하는 가운데 당해 사건과는 관련이 없지만 다른 사건과 관련이 있을 수 있는 파일이 발견될 수도 있다. 이는 디지털 증거에서 매우 빈번하다고 할 수 있다. 그 경우 의심되는 파일을 열어서 구체적 관련성의 정도에서 사건과의 관련성을 파악하게 된다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 미국의 경우에는 별건증거에 대해서도 플레인 뷰 원칙을 적용하고 있다. 일부 플레인 뷰 원칙을 제한하는 판결도 있었지만, 결국 디지털 증거의 경우에도 플레인 뷰 원칙을 인정하고 있다. 이는 개인의 인권과 프라이버시도 중요하지만 눈앞의 범죄증거를 무시할 수 없기 때문이다. 다만, 플레인 뷰 원칙이 적용되는 경우에도 수사관이 의도적으로 다른 증거를 탐색하는 경우는 인정되지 않고 있다. 만일 다른 범죄에 대한 증거를 탐색하기 위해서는 추가적으로 영장을 받도록 하고 있는 것이다. 다만, 그런 경우에도 당해 사건에 대한 탐색과 파일에 대한 검토는 계속된다. 그런데 우리의 경우는 플레인 뷰 원칙이 적용되지 않고 있다. 그러므로 그에 대한 해결방법으로 별건증거에 대해서 당해 영장에 기재된 범죄사실과 관련성이 있고 그 증거와 분리할 수 없는 증거인 경우 및 향후 공범 및 별건피의자로 수사가 예상되는 경우에는 관련성 개념을 확장하여 증거로 사용될 수 있도록 하자는 견해가 있다. 또한 이론적으로 형식적 관련성과 실체적 관련성이라는 개념을 설정하여 실체적 관련성이 있는 경우는 해석상 영장의 관련성을 인정하되 비례성원칙을 통해 제한하자는 견해도 있다. 그리고 별건증거를 발견한 경우 사후영장을 통해 해결하자는 견해도 있다. 그러나 그와 같은 방법으로는 한계가 있으며, 결국 입법을 통해서 해결할 수밖에 없다는 견해도 있다. 실제로 현행 법률은 디지털 증거를 압수하는 것에 대해서만 규정하고 있으며, 그 이후의 절차에 대해서는 해석적인 방법을 통해서 이루어지고 있다. 그런데 문제는 디지털 증거는 그 특성들로 인해 법정에서 증거로 사용되기가 아날로그 증거에 비해 매우 까다롭다는 점이다. 이는 범죄와 구체적 관련성 있는 디지털 증거가 법정에서 증거로 사용되기 위해서는 무결성(Integrity)에서부터 관리의 연속성(chain of custody), 분석도구의 신뢰성, 분석자의 전문성 등 수많은 검증을 거쳐야 한다. 이런 관점에서 우리의 경우를 한 번 살펴보고자 한다. 앞서 살펴본 대로 미국의 경우를 살펴보자면 현장에서의 관련성 판단은 크게 중요하지 않다. 이미 영장이 적정하게 발부되었으면 현장에서의 압수 ･ 수색은 추상적 관련성에 따라 이루어진다고 할 것이다. 그런데 우리 법률 제106조와 제215조를 보면 그 절차가 현장에서의 압수를 의미하는 것처럼 규정되어 있다. 법률의 내용을 보면 수색은 수사기관에 의해서 이루어지더라도 압수는 “기억된 정보의 범위를 정하여” 출력하거나 복제하여 제출받도록 하고 있다. 그렇지 않은 경우에는 정보 저장매체 등을 압수하도록 하고 있다. 따라서 결국 해당 규정은 현장에서의 압수를 염두해 두고 있는 것이며, 미국의 첫 번째 영장에 의한 압수 ･ 수색절차와 유사하다고 할 수 있다. 그렇게 되면 해당 규정에서의 “정보의 범위”는 선별적 압수가 되어 추상적 관련성 있는 증거라고 할 수 있을 것이다. 또한 관련성의 범위는 형사소송절차가 진행되어 가는 가운데 역동적으로 변화할 수 있기 때문에 관련성 여부의 판단은 형사소송절차의 전체적인 관점에서 종합적으로 이루어져야 하고, 관련성의 판단 주체는 수사기관과 법원이지 피고인이 아니다. 그러므로 피고인이 디지털 증거의 관련된 정보를 추출하는 과정에 반드시 참여하는 구조를 만들 필요는 없다. 그리고 현재 우리는 플레인 뷰 원칙을 전혀 인정하고 있지 않지만, 명백한 범죄의 증거가 발견되었음에도 절차를 이유로 실체적 진실발견의 의무를 저버릴 수도 없을 것이다. 그러므로 우리 체계에서도 플레인 뷰 원칙이 적용될 수 있을 방법을 모색할 필요도 있다. 다만, 미국의 사례를 그대로 받아들이기보다는 우리나라의 특성을 충분히 고려해야 할 것이다. 결국 이 모든 것을 위해서는 디지털 증거 관련 법률이 요구된다. 현행처럼 법원의 해석에만 의존하게 된다면 법적 안정성에 문제점을 야기할 수 있기 때문이다. 그런 가운데 최근 국회를 통과한 제313조와 제314조 규정은 매우 의미가 있다. 앞으로도 디지털 증거와 관련된 세밀한 법률들이 지속적으로 만들어지길 바라는 바이다.