한국과 미국의 허위진술죄 비교를 통한 참고인 및 피의자의 허위진술 처벌 문제와 면책적 부인 원칙의 고찰 doc_id PCY_201608310514470091_1

사건의 직접적 당사자인 피의자 및 피고인은 인간의 본성 및 본능에 따라 자기비호의 목적하에 자기사건과 관련된 진실을 은폐･축소하고자 할 것이다. 그리고 형사상 자신에게 불리한 진술(자백)을 강요하지 못하도록 하는 헌법과 형사소송법에 규정된 진술 거부권을 행사할 수도 있을 것이다. 또한 참고인 역시 사건과 관련된 자와의 관계를 이유로 또는 기타 다양한 이유로 수사기관에의 출석을 거부하거나 출석하더라도 진술을 거부하거나 허위의 진술을 행할 가능성 또한 있는 것도 주지의 사실이다. 이러한 제반 사정으로 인하여 형사소송의 핵심 목적 중 하나인 사건의 실체적 진실의 발견에 지장이 초래되고 있음도 주지의 사실이다. 특히 그와 같은 상황을 더욱 어렵게 하는 것은 바로 참고인 허위진술의 문제이다. 물론 출석 및 진술의무가 없는 참고인에게 출석 및 진술을 강제하고 허위진술을 처벌하도록 하여 실체적 진실의 발견에 더 가까이 그리고 더 손쉽게 다가갈 수도 있을 것이다. 그러나 그와 같은 제 규정의 전반적인 도입은 참고인 허위진술죄를 포함하는 사법방해죄의 도입에 관한 기존의 다수의 비판론의 논거가 현실화 될 수 있는 위험성을 가지고 있는 것도 사실이다. 참고인이란 피해자, 목격자 또는 고발인과 같이 피의자 아닌 제3자로서 수사 기관에 피의사건에 관하여 진술하는 자를 말하며 제3자인 점에서 증인이라 할 수 있으나 수사기관에 대하여 진술하는 점에서 법원 또는 법관에 대하여 진술하는 증인과 구별된다. 전술한 바와 같이 미국의 경우와는 달리 우리의 경우 수사 및 공판절차에서 피의자 피고인이 수사기관 또는 법원에 대하여 허위의 진술을 한 경우 이를 처벌할 명시적 규정이 없다. 물론 피의자 피고인은 헌법상 기본권으로서 진술거부권을 행사하여 형사상 자신에게 불리한 진술을 거부할 수 있고, 참고인의 경우에도 수사기관에 대하여 허위진술을 한 경우 예외적으로 범인도피죄로 처벌될 뿐이다. 이와 관련하여 대법원 판례를 좀 더 살펴보면 우선 참고인은 법률에 따라 선서한 증인이 아니므로 위증죄가 성립되지 않고 또한 참고인의 허위진술만으로는 ‘타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자’로 한정되는 무고죄가 성립될 수 없다. 그러나 전술한 바와 같이 미국의 경우에 수사기관이나 법원 등 미연방 정부기관에 대하여 중요한 사실에 대하여 고의로 허위의 진술을 한 경우 미연방법 제1001조의 규정에 따라 허위진술죄로 처벌되고 있다. 이하에서 살펴볼 허위진술죄와 관련하여 먼저 우리의 경우를 개략적으로 살펴보면, 미국의 경우와는 달리 우리의 경우에 피의자 ･ 피고인이 수사절차나 공판절차에서 수사기관 또는 법원에 대하여 허위의 진술을 한 경우 이를 처벌할 명시적인 규정이 없고 또한 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 한 경우 예외적으로 범인도피죄로 처벌될 뿐이다. 그리고 증인이 법원에 대하여 허위의 증언을 한 경우에는 그가 증인으로 선서한 경우에 한하여 위증죄로 처벌될 수 있을 뿐이다. 단 법률에 의하여 선서를 한 경우에는 형사소송뿐만 아니라 민사소송(민사소송법 제301조), 징계사건 및 특허사건(특허법 제227조)을 불문하고 위증죄가 성립할 수 있다. 그러나 상기한 바와 같은 우리의 경우와는 달리 미국의 경우는 허위진술과 관련하여 선서 없이 행해진 허위진술을 사법방해죄로 처벌하는 미연방법 제18장 제1001조와 모범형법 제241.3조가 있다. 중세의 규문재판은 ‘직권에 의한 선서’ 하에 자기부죄적인(self-incriminatory) 진술을 강요하였고 그에 대한 저항으로 선서거부운동이 발생하였다. 선서거부운동의 근거로 주장되었던 것이 바로 자기부죄거부특권이었다. 미연방 수정헌법 제5조의 자기부죄거부특권은 3가지 권리를 포함하고 있다. 형사, 민사 및 비사법적 절차에서 증인에게 부여되는 자기부죄거부특권, 불리한 증거를 제출하지 않을 피고인의 권리, 그리고 재판 전 형사조사과정에서 피의자의 침묵권이 바로 그것이다. 전술한 미연방법 제1001조의 입법역사 외에도 ‘면책적 부인 원칙’을 인정한 연방순회항소법원은 미연방법 제1001조의 문리적 해석은 미연방수정헌법 제5조에 위반할 소지가 있다고 하여 원칙에 대한 정당화의 논거로서 제시하였다. 그러나 일부 법원은 ‘면책적 부인 원칙’은 진실한 답변이 진술자를 유죄로 만들 경우에만 적용된다고 하였다. 자신이 행하는 진술이 허위라는 것을 알면서 의도적으로 하였다는 주관적 구성요건요소인 고의(intent)는 미연방법 제1001조 허위진술죄의 필수적 구성요건요소이다. 동 조항의 고의는 속이고자 하는 고의, 오도하고자 하는 고의, 또는 거짓 정보에 대한 믿음을 유발하고자 하는 고의 등을 포함한다. ‘알면서 의도적으로(knowingly and willfully)’ 행한 행위의 요건은 중요 사실에 대한 은폐, 허위의 진술, 그리고 허위문서 사용행위 등에 적용된다. 앞서 간략히 살펴본 바와 같이 관할권과 관련하여 입법부 및 사법부가 미연방법 제1001조의 허위진술의 대상인 정부기관에의 포함 여부에 대하여 일치된 의견을 보이지 않았으나 1996년 개정입법은 미연방 행정부, 입법부 및 사법부의 관할권 내에서 행해진 허위진술에 미연방법 제1001조가 적용됨을 명백히 하였다. 즉 미연방법 제1001조는 미연방 행정부, 입법부 및 사법부의 관할권에 속하는 어떠한 사항에 대하여 알면서 의도적으로 행해진 진술에 적용된다. 또한 미연방법 제1001조 대상 범죄의 행위주체가 정부기관에 대하여 직접적으로 진술을 하였는지의 여부와는 관계없이 그에 대한 관할권은 인정된다. ‘면책적 부인 원칙’은 1950년대 Levin 사건(1953)과 Stark 사건(1955)에서 지방법원 차원에서 탄생하였다. 1962년 Paternostro 사건에서 제5 연방순회항소법원은 최초로 동 원칙을 공식적으로 채택하였다. 비록 동 원칙에 대한 수용에 있어서 정도의 차이는 있지만, 다수의 연방순회항소법원들이 제5 연방순회항소법원의 입장을 따랐다. 흥미로운 것은 가장 먼저 동 원칙을 공식적으로 채택하였던 제5 연방순회항소법원이 1994년 Rodriguez-Rios 사건에서는 동 원칙을 명백하게 부정하였다는 점이다. 제5 연방순회항소법원은 이전의 결정이 잘못되었음을 인정하였고 “입법의 역사와 미연방수정헌법 제5조 그 어느 것도 미연방법 제1001조 문언의 범위의 이탈을 보장해주지는 않는다.”고 하였다. 또한 동 원칙을 공식적으로 채택하거나 부정하지 않았던 제2 연방순회항소 법원은 1996년 Wiener 사건에서 동 원칙의 적용과 정당화적 요소를 전면적으로 부정하였다. 일부 연방순회항소법원의 이와 같은 입장의 변화와 더불어 연방대법원은 Brogan 사건에서 동 원칙을 최종적으로 부정하였다. 그러나 참고인의 수사단계에서의 허위의 진술에 대한 처벌은 결국 강요에 의하여 진술을 강제하는 것과 같다. 만약 그러하다면 결국 인간의 본성에 반하는 것을 강요하는 것과 다름이 없고 헌법 제12조 제2항에서 금지하고 있는 ‘불리 진술강요금지’ 원칙에 위반되는 기본권 침해의 위험성을 갖기에 미연방법 제1001조와 같은 참고인의 허위진술에 대한 처벌을 규정하는 데에 각별한 주의가 요청된다. 특히 미연방법 제1001조와 관련하여 연방순회항소법원에서 주장되었던 ‘단순 부인’의 진술의 경우에는 ‘면책적 부인 원칙’이 적용되어야 할 것이다. 그렇지 않다면 수사단계에서 진술하는 참고인은 범죄와 관련된 허위의 진술에 대한 처벌뿐만 아니라 ‘단순 부인’의 경우에도 처벌될 것이 예상될 경우에 결국 ‘완전한 침묵(Total Silence)’에 이를 가능성이 있기 때문이다. 물론 ‘진술 의무’를 부과하는 규정을 신설한다면 가능하겠으나 그와 같은 진술 의무의 부과는 참고인의 기본권에 대한 본질적인 침해를 초래할 위험성이 상당하다고 본다. 그러므로 참고인의 진술과정에서의 범죄와 관련된 ‘단순 부인(mere denial)’의 경우에는 상기한 ‘면책적 부인 원칙(Exculpatory No Doctrine)’을 적용하는 것이 합리적이라고 본다.