투자협정상 간접 수용의 성립 요건으로서 정부 규제의 정당성과 비례성 원칙에 관한 고찰 doc_id PCY_201609070203329271_1

투자협정에서 외국 투자재산의 수용을 금지하는 규정은 일반적으로 다음과 같은 형태를 취한다. 일본-스위스 EPA(2009년) 제91조 1항은 다음과 같이 규정하고 있다. 어느 일방도 자국 내에서 상대국 투자자의 투자재산 수용 혹은 국유화, 또는 이에 대한 수용 혹은 국유화와 동등의 조치를 해서는 안 된다. 그러나 ① 공공이익을 목적으로 할 것 ② 차별적이지 않을 것 ③ 정당한 법 절차로 진행될 것 ④ 신속하고 적절하게 실효적인 보상(prompt, adequate and effective compensation)을 지급할 것 등의 조건을 충족하는 경우에는 그러하지 아니하다. 이 규정은 원칙적으로 수용을 금지했지만 4가지 조건을 충족하면 합법적인 수용을 인정하는 것이다. 이러한 조건 중 ④의 보상 지급에 대해서 선진국과 개발도상국이 오랫동안 대립해왔지만, 현대 투자협정은 선진국 측이 주장하는 뜻을 단적으로 채용하여, 해당 자산의 공정시장가치(fair market value)에 상당하는 금전을 지급하는 것을 합법적인 수용 요건으로 하고 있다[상기 ④ 중 적절한(adequate) 보상]. 간접 수용에서 어려운 문제는 어떤 때 간접 수용이 성립하는가 하는 점이다. 국가의 재산권 이전이라는 명확한 지표가 없어서 어떠한 상황이라면 수용에 상응하는 조치를 할 수 있는지를 다른 어떠한 기준으로 판단할 필요가 있다. 우선, 정부의 규제 행위에 의해 투자재산에 중대한 경제적 침해가 발생했다고 하는 사실만을 근거로 간접 수용의 성립을 인정하는 뜻을 단독 효과설이라 한다. 과거 중재 판단의 주된 입장이었다. 그러나 이러한 기준은 수용이 성립할 가능성이 매우 크고, 수용국의 정책 재량에 대한 개입도가 너무 크다. 그래서 경제적 침해의 사실뿐 아니라, 정부가 추구하려고 하는 목적과 가치를 고려하여 그것을 달성하기 위해 투자재산을 침해하는 것이 정당화되는가 하는 관점에서 심사하는 뜻을 행위성질설이라 하고 현재 중재 판단의 다수 입장이다. 즉, 투자자 재산권의 침해를 정당화할 수 있을 만큼 공적 이익이 있다면, 해당 정부 규제는 수용에 맞지 않는다고 생각할 수 있고, 만약 수용에 해당하지 않는다면, 원래 보상을 지급할 의무도 없어진다(보상의 지급은 어디까지나 수용을 합법적으로 하기 위한 요건이다). 그렇다면 정부의 공적 규제가 투자자의 재산권에 대한 침해를 정당화하는 것은 구체적으로 어떤 경우인지를 살펴보아야 할 것이다. 과거의 중재 판정에서는 간접 수용의 성립을 판단하는 기준으로서 투자자산의 손해, 투자자의 합리적 기대의 침해, 정부 행위의 목적 및 성격과 같은 요소를 고려했다. 최근 투자협정에서는 이러한 판단 기준을 명문으로 규정하는 경우가 증가하고 있다. 이러한 규정들은 일반적으로 세 가지 정도를 중요하게 규정하고 있다. 첫째, 정부 규제에 의한 권리 침해의 정도를 보는 것이다. 그러나 단서와 같이 경제적 침해의 단독적 효과만으로는 간접 수용의 성립을 결정할 수 없다. 따라서 정부 규제 탓에 투자자산의 가치가 전면적으로 손상되었다 해도 그것만으로 즉시 수용이 성립하는 것은 아니기 때문에 종합적으로 판단해야 한다. 둘째, 투자자의 합리적인 기대(expectation)를 해치는가 하는 점이다. 법의 일반 원칙으로써 이용되는 신뢰 보호의 법리에 해당한다. 즉, 개별 투자자가 투자 유치국 정부와의 관계 속에서 합리적으로 기대할 수 있는 신뢰를 했지만, 정부가 그에 반하는 행위를 하여 투자자에게 손해를 끼쳤을 때는 위법성 있는 이익 침해라고 보는 것이다. 스페인 기업인 Tecmed는 멕시코 소노라 주(州)가 직영해오던 위험폐기물 처리시설을 민영화하는 경매에 참여하여 연방정부로부터 동 시설 부지와 운영권을 낙찰 받고 계약 기간 1년(갱신 가능한 조건)으로 폐기물처리 허가를 받아 운영했다. 시민단체는 폐기물 처리시설이 인구밀집 지역의 주변에 있음을 이유로 반대시위를 계속했고, 멕시코 정부는 청구인이 사업장 내에 규정을 초과하여 폐기물을 보관하는 등 환경법을 위반했다는 이유로 면허 갱신을 거부하고 시설 폐쇄를 명령했다. 투자 중재에서 멕시코는 이 사건의 조치가 환경 및 위생의 보호를 목적으로 한 공익적임을 주장했다. 이에 대해 중재판정부는 이러한 조치가 간접 수용을 구성하는지는 해당 조치가 보호하고자 하는 공공이익 및 투자재산에 법적으로 부여된 보호와 비교했을 때 균형적(proportional)인가 여부에 달렸다고 했다. 즉, 추구되는 공익과 이용되는 수단(투자자 권리의 침해) 사이에, 합리적인 비례성의 관계(reasonable relationship of proportionality)가 있으면, 간접 수용을 구성하지 않는다고 하는 생각을 나타냈던 것이다. 에콰도르에서 유전 개발 사업의 허가가 있는 미국 기업이 당국의 허가를 받지 않고 개발권 일부를 타 기업에 이전한 것(이는 국내 법령에 위반)에 대해, 투자 유치국 정부가 제재로서 부과한 계약 파기의 조치가 균형을 잃은 것이라고 다루었다. 중재판정부는 비례성 원칙이 이미 투자 중재에서 널리 이용되는 것을 지적하고 본 조치보다 완만한 대체 조치가 존재하지 않는지와, 존재하지 않는다면 본 제재는 투자자에 의한 법령 위반의 대응으로서 균형성을 가졌는지를 검토했다. 대체 조치에 관해서는 투자자에게 손해배상의 청구나 본 계약을 투자 유치국에 유리하게 다시 체결하는 것 등이 가능했다고 했다. 또한 균형성에 대해서는 투자 유치국 정부는 유사한 위법행위의 발생을 억제하고 법령 준수의 중요성을 재차 강조하는 것이 조치의 목적이라고 주장하고, 그 정당성은 이해할 수 있지만 그러한 행정상 목적과 투자자 이익과의 균형을 잡는 것이 비례성 원칙의 요청이라고 했다. 그리고 투자자가 입는 손실은 법령 위반의 정도에 비추어도, 또 추구하는 목적의 중요도 및 실효성에 비추어도 균형을 잃었다고 결론지었다. 따라서 본 건은 비례성의 원칙이 적용되어 조치의 목적과 수단의 사이에 필요성 · 균형성이 모자란 것을 이유로 간접 수용의 성립이 인정된 것이다. 일반적으로 비례성이란 실현하고자 하는 목적의 중요도에 비해, 사용되는 수단에 의해 발생하는 피해가 균형을 잃지 않는 것을 의미한다. 이는 헌법 소송의 맥락에서 헌법상 보장된 각종 기본권이나 이익이 서로 대립하는 어떤 권리를 실현하기 위해 다른 권리를 제약하고 희생해야 한다면 어느 것을 희생하고 어느 것을 실현하는가 하는 가치 선택의 원리로 사용된다. 즉, 어떤 공익의 실현을 목적으로 특정 인권을 제약하는 규제를 정부가 할 경우, 인권의 제한 때문에 얻을 수 있는 이익과 잃을 수 있는 이익을 비교 형량하여 이익이 큰 경우에는 그 인권의 제한을 합헌으로 하는 것이다. 또한 학설은 비례성의 원칙을 이론적으로 더욱 정교한 시도가 이루어지고 있다. 비록 중요도가 높은 공익을 추구하는 규제라도 사용되는 수단이 불필요하거나 균형 잃은 투자자산의 가치를 훼손하는 것이라면 간접 수용에 해당한다는 판단이 성립할 수 있다. 문화정책에 관한 규제에서도 간접 수용에 해당하는지는 추구하는 문화적 가치의 중요도와 해당 투자자가 입는 경제적 침해의 비교 형량에 따라 어디까지나 개별 사안으로 평가되는 것이므로 구체적으로 어떤 형태의 비교 형량이 이루어지는지를 알아야 할 것이다. 반대로 중재에서 투자자 측이 수용국에 문화적 권리의 존중을 요구한 Grand River 사건을 검토한다. 1990년대 미국 정부는 담배 제조자에게 담배 관련 질병에 대한 의료 비용을 부담하도록 하는 소송을 40건 이상 제기했다. 1998년 여러 제조자와 화해가 성립되었고 다른 많은 주도 그 화해 조항을 채용했다(Master Settlement Agreement: MSA). 화해 조항에 따르면, 담배 제조자의 광고 · 마케팅 활동이 제한되고 흡연 방지를 위한 프로그램에 자금을 낸다. 또 담배의 매상에 따라 금액을 내 주(州)가 이를 활용할 수 있게 되었다. 이 사건의 신청인은 미국에 거주해 기업을 경영하는 캐나다인이며, 캐나다 Grand River사에서 담배를 수입해 미국 원주민보호구역에 유통하는 사업을 했다. 그러나 MSA에 의해 수익이 급격히 감소하여 NAFTA 제1110조의 간접 수용 등을 주장하고 미국 정부에 대해 중재를 제기했다.