문화산업의 경제적·문화적 가치 증대에 따른 투자 유치국의 공익적 규제 권한과 외국인 투자자의 정당한 기대 보호 사이의 법적 갈등 및 조화 doc_id PCY_201609070203329271_3

우선 일반론으로 투자한 시점에서 투자자가 전제로 한 법적 환경이 그 후에도 전혀 변화하지 않는 것까지 기대할 수 없다. 투자 유치국은 공익을 위해 사후적으로 규제를 도입할 수 있는 정당한 권한을 가지고 있기 때문에 투자자의 기대는 이를 고려해 분석해야 한다. 단지 예를 들면, 기존 법제도 아래에서 투자자에게 투자 유치를 위한 특별한 약속이나 보증이 이루어져 그것이 투자하는 중요한 유인이 되었을 때는 그것을 변경하는 것은 공정 형평한 대우 위반을 구성할 수 있다. 즉, 법제도의 안정성에 대해 투자자가 정당한 기대를 할 수 있는 상황이 있었을 때는 공정 형평한 대우로 보호되는 것이다. 다음으로, 투자 유치국에 의한 외국 투자자의 취급에서 자의성, 불투명성, 비일관성, 적정 절차의 결여 등이 나타날 때에는 공정 형평한 대우의 위반이 가장 전형적으로 인정된다. 말하자면 불합리하고 신의성실이 없는 투자 유치국의 행위를 폭넓게 커버할 수 있는 것이 본 규정의 특징이다. 또한 이러한 의미에서 주목할 수 있는 것은 비례성이 부족한 조치는 공정 형평한 대우에도 위반될 수 있다는 점이다. 즉, 추구하는 공익에 비해 균형을 잃는 과도한 권리침해를 입지 않는 것을 정당하게 기대할 수 있다. 우크라이나의 Gala 라디오 방송국의 주주인 미국인이 우크라이나 정부의 라디오 주파수의 할당 조치를 놓고 중재를 제기했다. Gala사는 6년 동안 총 200회 이상 주파수 취득 신청을 했지만, 결국 지방의 작은 마을에 대한 주파수 하나를 허가했다. 한편, 경쟁사는 수십 개의 주파수 허가를 받았기 때문에 신청인은 정부의 행위가 자의적 · 차별적이라고 보고 공정 형평한 대우의 위반을 주장했다. 중재판정은 증거에 의해 정부 행위의 자의성이 명확하게 입증된 여러 결정에 대해, 공정 형평한 대우 위반을 인정했다. 이 사건의 또 다른 흥미로운 점은 우크라이나가 2006년 법 개정에 의해 적어도 50%는 우크라이나에서 제작된 음악을 방송하도록 라디오 방송국에 의무화한 것에 대해 신청인이 투자협정상 이행의무(performance requirement) 금지조항의 위반을 주장한 것이다. 이에 대해 우크라이나는 새로운 규제의 도입은 주권적 재량의 범위 내이며, 투자자의 정당한 기대를 침해하지 않는다고 하고, 공정 형평한 대우의 이념에 끌어들인 형태의 반론을 했다. 따라서 문화정책 분야에서 정부의 규제는 규제 방식이 불합리하지 않고, 국제적으로 봐도 합리적 수준이라면 투자자의 정당한 기대를 해치는 것이 아니라는 견해를 나타낸 것이다. 이것이 방론이라고는 해도 공정 형평한 대우에서의 공익 규제의 위치 설정을 확정하는 데 중요한 자료가 될 것이다. 한편, 이행 의무 금지조항의 위반에 관한 주장에 대해서도 본 중재판정부의 결론은 흥미롭다. 이 사건 투자협정에서는 물품 또는 서비스를 현지에서 사들이는 것을 의무화하는 이행 의무를 금지하고 있지만, 중재판정부에 따르면 우크라이나의 방송 할당은 현지의 물품 · 서비스의 구매를 라디오 방송국에 요구하는 것이 아니라 음악 방송의 일정 비율이 우크라이나에서 제작된 작품임을 요구하는 것에 지나지 않다. 또한 동 조항의 취지 목적은 경합하는 수입 상품에 대해서 국내 산업을 보호할 목적으로 현지 조달 의무를 부과할 수 없도록 한 점에 있다. 우크라이나의 방송 할당 배경의 목적은 수입 제한이나 국내 산업 보호가 아니라 우크라이나의 문화적 전통의 촉진이기 때문에 동 조항의 취지 목적에 반하는 것은 아니다. 즉, 본 건은 이행의무 금지조항의 위반이 아니라고 한 것이다. 따라서 문화정책과 관련된 분야도 기존에 투자 유치국 정부가 강한 규제를 해올 때에는 더욱 규제가 강화되고 외국 기업의 사업 활동이 제약되었다고 해도 투자자의 합리적 기대의 침해를 입증하는 것은 더 어려워질 것이다. 최종적으로는 규제의 목적 · 성질의 정당성 및 중요도를 심사하는 것이다. 즉, 적절한 절차로 도입되어 중요한 공익 실현에 이바지하는 규제일수록, 간접 수용에 해당하지 않는 것으로 판단될 가능성이 커진다. 과거 중재판정은 원칙적으로 일반적이고 무차별 규제 조치로서 신의 성실 및 적정 절차의 규칙에 따라 수용된 것은 보상의 의무를 발생시키지 않는다고 한 것도 있다. 문화정책에 관한 규제가 어떠한 공익 촉진적 성격을 띤다고 하면, 이 단계에서 고려될 것이다. 그런데 실제 중재 사례에서는 이상의 3가지 판단 요소 중 경제적 침해의 정도가 불충분하고, 수용을 구성할 정도로 전반적인 투자 가치의 훼손이 있었다고는 말할 수 없다는 이유로 청구가 기각되는 경우가 많다. 그러나 만일 중대한 경제적 침해의 존재가 인정되더라도, 정부 규제의 공익성·정당성도 매우 높은 경우, 종합적 판단 결과가 어떻게 되는지가 문제다. 문화의 발전은 곧 문화산업의 발전을 의미한다. 이러한 문화산업은 문화적 가치와 경제적 가치를 모두 내포하는 양면성을 띠고 있다. 문화가 곧 국력이 되는 지금 시대에서 문화가 발전하려면 투자가 필요한 것은 당연하다. 이러한 투자를 활성화하기 위해 국가 간 투자보호협정을 체결하여 상대국으로부터 외국 투자에 대해 서로 법적 보호를 해주는 구조가 급속히 발달하고 있다. 하지만 투자 유치국의 주권적 규제 권한을 과도하게 제약한다는 염려가 있는 것도 사실이다. 특히 자국의 문화에 영향을 미치는 경제활동에 대해서는 기존에 각국이 다양한 규제를 강력히 했지만, 이러한 문화정책상 규제 재량이 투자협정에 의해 어느 정도 제약되는지, 반대로 외국 투자자는 어디까지 보호를 받을 수 있는지가 정부나 기업 모두에게 중요한 문제가 된 것이다. 이러한 문제의 표출은 투자유치국이 문화적 가치를 위한 공익 규제를 할 때 주로 나타난다. 1998년 ‘일본 대중문화 개방’이라는 개방형 문화정책의 발표는 큰 사회적 이슈가 되었다. 이전까지 우리나라는 자국 문화의 보호를 위해, 또한 한·일의 역사 속에서 국민감정을 해친다는 등의 이유로 일본의 문화를 법으로 규제해왔다. 그 후 10여 년이 지난 지금 우리나라의 문화가 한류라는 이름으로 일본, 중국 등 아시아를 넘어 세계로 전파되고 있다. 이러한 우리나라의 문화적 영향력이 늘어갈수록 예전 우리가 일본 문화에 대해 하던 자국 문화를 위한 규제 등이 중국, 대만 등의 국가에서 우리 문화에 대한 규제로 나타나기 시작한 것이다. 예를 들어 중국 광전총국(廣電總局)은 TV 드라마를 저녁 7시부터 10시 사이에 방송하는 것을 금지하고, 또한 해당 채널의 당일 규정 방송 시간의 4분의 1 이상을 방송할 수 없다는 규제 조치를 시행했다. 대만의 경우에는 대만 예술인의 일거리 보장이라는 문화정책상 목적을 가지고 대만 본토 드라마의 상영 비중을 20%에서 40%로 늘리는 법 수정의 움직임이 일고 있다. 이렇듯 문화정책에서 문화산업의 비중은 날로 커져가고 있다. 그리고 문화산업은 문화적 가치(cultural value)와 경제적 가치(economic value)를 모두 내포하는 것이다. 또한 문화산업의 경제적 가치는 기본적으로 문화적 속성에 바탕을 두고 있다. 2002년 캐나다가 세계화의 본질적인 요소로서 문화 다양성을 제안하며 논의가 본격화되었고, 2005년 총회에서 안건으로 채택됨으로써 문화 다양성은 그 개념을 협약의 위치에 두게 되었다. UNESCO의 논의 과정에서 WTO의 내국민 대우, 최혜국 대우 의무 조항 등과 충돌할 가능성이 제기되었다. UNESCO는 WTO에 관련 조항에 대한 검토 의견을 요청했다. 한 국가의 정부 부처 간에도 ‘문화’에 대한 정의나 이해가 다를 수 있기 때문에 국가 내 정부 부처 간 이견을 조율하여 통일된 의견을 제시하는 것이 중요 내용이었다. 문화 다양성협약 내용과 관련하여 미국 · 일본 · 대만 · 홍콩 · 칠레 · 멕시코는 특히 시청각 분야 문화상품들의 자유화에 좀 더 비중을 두는 의견을 제시했고, 그 외 국가들은 반대의 의견을 제시했고, 전체적으로는 문화 다양성 협약과 WTO 협정이 상호보완적 역할(mutually supportive)을 하기를 원했다. 하지만 이러한 바람대로 진행되고 있는 것 같지는 않다. 앞서 언급한 바와 같이 우리나라는 특이하게 스크린쿼터 문제가 FTA 체결을 위한 전제조건으로 등장했다.