국제 투자 보호 체제 내에서 국가의 문화정책적 규제 재량권과 문화적 예외 조항의 역할 및 정당성 doc_id PCY_201609070203329271_4

MAI가 성립되지 못한 결과, 국제 투자 보호는 그 후에도 독점적 양자투자협정 및 자유무역협정의 투자장(chapter)를 통해 진행되었다. 물론 MAI 협상에서 문화적 예외의 도입을 주장한 국가들은 양국 간 조약에서도 같은 자세를 취하고 포괄적 예외 규정을 문화 분야에 규정하도록 상대국에 요구했다. 예를 들면 프랑스의 모델 BIT(2006년) 제1조 5항은 MAI 협상에서 프랑스가 제안한 문화적 예외 조항을 똑같은 문구로 규정했다. 실제 BIT는 2003년 서명된 프랑스-타지키스탄(Republic of Tajikistan) BIT 제1조 6항이나 프랑스-보스니아헤르체고비나(Bosnia and Herzegovina) BIT 제2조 2항에서 이러한 조항이 도입되어 이후에도 프랑스-케냐(Republic of Kenya) BIT(2007년) 제13조 1항 등에서 이용되고 있다. 캐나다의 모델 BIT(2004년)는 제10조에 일반 예외 조항을 두고 제6항에서 이 협정의 규정은 문화산업의 투자에는 적용하지 않는다고 규정했다. 문화적 예외 조항이 실제로 투자중재로 다루어진 사례로 United Parcel Service (UPS) 사건이 있다. 이 사건은 캐나다의 출판 조성 프로그램에 대해 미국 기업인 UPS사가 NAFTA의 내국민 대우에 위반한다고 하여 제소한 것이다. 캐나다는 문화정책상 주요 시책으로 캐나다 출판업의 발전을 지원하고 캐나다 산 문화 제품에 대한 접근을 쉽게 함으로써 국민 상호간 결속을 강화하고자 한다. 그리고 캐나다에서는 잡지 등 정기간행물은 점포 판매보다 배달에 의한 구독이 많아 운송비용을 보조금에 의해 인하하는 것으로 정책 목적을 달성하고자 한다. 동 프로그램에 의해 약 1200개의 출판 사업자에게 운송료를 보조했다. 그런데 이 보조금이 출판 사업자에게 직접 지급되지 않고, 캐나다 포스트에 지급되어 운송료의 보조는 캐나다 포스트를 이용하여 배송한 경우에만 받을 수 있는 구조로 되어 있었다. 이러한 상황이 UPS사와 같은 택배 서비스업자는 출판물 배송 사업에서 불이익을 받고 있다고 하여 제소가 이루어진 것이다. UPS사는 보조금 수급의 조건으로 캐나다 포스트의 이용을 요구하는 것은 외국 자본의 택배 사업자가 차별을 받고 있다고 주장한다. 이에 대해 캐나다는, 본 프로그램은 NAFTA 제 2106조와 동조 부칙에 규정된 문화산업에 관한 조치이며 그러므로 협정의 적용 대상에서 제외된다고 했다. 이 점에 관해 UPS사는 문화적 예외 조항은 문화산업 그 자체(즉, 출판사업)에 대해서만 적용되어야 할 것이며, 배송은 그것과는 다른 독립적 산업이기 때문에 문화적 예외의 사정에는 포함되지 않는다고 주장했다. 캐나다는 본 프로그램의 목적을 달성하기 위해 출판물 배송에서도 보편적 서비스(Universal Service)를 보장할 필요가 있지만, UPS사와 같은 택배 사업자는 오로지 도시 지역에만 전개하고 있기 때문에 이러한 요구를 충족시킬 수 없다고 했다. 중재판정부는 캐나다의 주장을 인정하여 전국 일률의 요금에 의한 출판물 배송은 캐나다인의 문화적 정체성을 강화하기 위한 프로그램의 목적에서 중요한 요소이기 때문에 캐나다 포스트의 이용을 보조금 수급의 조건으로 하는 것은 캐나다의 문화정책에서 중요한 일부분이라고 했다. 중재판정부는 어디까지나 방론이라고 하면서 본 규제가 정당한 기대를 해치는지에 대해서는 다음과 같은 견해를 나타냈다. 우크라이나는 주권국가로서 의회 및 정부가 결정한 국민의 공공복리를 보호하기 위해 규제를 하고 법률을 제정하는 고유 권한을 가진다. 이 전권은 국가의 독자적 문화정책을 결정하는 규제의 제정에도 미친다. 자국의 음악에 대한 지원은 문화적 전통과 국민의 정체성을 보존 · 강화하는 국가정책을 효율적으로 반영할 수 있다. 입법의 목적이 사회에 깊게 뿌리내린 문화적 · 언어적 특징에 관련되는 경우에는 국내 사항을 규제하는 국내 당국의 권리에 대해 국제법이 일반적으로 나타내는 고도의 경양(deference)은 한층 강화된다. 국민 문화의 보호에 대한 열망은 우크라이나만 그런 것은 아니다. 프랑스는 프랑스 라디오 방송국에 대하여 프랑스 음악을 최저 40% 방송하도록 요구하고 있다. 포르투갈은 25~40% 포르투갈 음악의 할당을 마련하고 있다. 다른 여러 국가도 같은 의무를 부과하고 있다. Plama 사건의 판시처럼, 어떤 규칙은 세계의 여러 국가가 그것을 채택하는 경우에는 불공정 · 부적절 · 불형평 · 차별적이라고 할 수 없다. 이러한 문화산업의 발전을 위해서는 많은 외국의 투자와 투자 유치국의 문화정책적 노력이 필요하다. 투자 유치를 활성화하기 위하여 국가 간 국제투자보호협정을 체결하고 상대국이 외국 투자자에게 법적 보호를 해주는 구조가 빠르게 발달하고 있다. 글로벌 기업들에는 투자처 국가에서 부당한 대우를 받지 않을 것을 조약상 보장하고, 특히 투자 분쟁이 발생했을 때 기업이 직접 상대국 정부를 중재에 제소하여 손해배상을 청구할 수 있는 제도는 조약 위반 행위에 의해 손실을 본 투자자를 구제하는 매우 실효적인 기능을 하고 있다. 이러한 투자보호 체제의 발달은 투자 유치국의 주권적 규제 권한을 과도하게 제약한다는 문제점이 지적되고 있다. 반면 한 국가의 문화 발전을 위한 정책적 노력은 행정규제 등의 형태로 발현된다. 정부가 공익상 관점에서 규제하는 경우에는 외국 투자자가 입은 손실에 대한 배상책임의 범위 등이 논란이 된다. 특히 자국의 문화에 영향을 미치는 경제활동에 대해서는 기존의 각 국가가 다양하고도 강력한 규제를 하고 있지만, 이러한 문화정책상 규제 재량이 투자협정에 의해 어느 정도 제약되는지, 반대로 외국 투자자는 어디까지 보호를 받게 되는지가 정부 및 기업에 중요한 관심 사항이 되는 것이다. 특히 문화정책상 이루어지는 규제에 대해서는 기존 투자 분쟁 사례를 보면, 중재판정부가 목적의 정당성에 의문을 나타내는 경우가 거의 없고, 오히려 다양한 정책적 가치 중에서도 최고도에 가까운 존중의 대상으로 다루어지고 있다. 따라서 입법 등에 있어 나타난 문화정책상 목적과 이용되는 규제 수단이 현저하게 괴리되지 않으면, 비록 외국 투자자에게 손실을 주는 조치라 해도 투자 유치국은 적법하게 실시할 가능성이 크다. 이렇게 생각하면, 투자협정에 굳이 문화적 예외 조항 등을 마련하지 않아도, 필요한 문화 관련 규제를 취할 권한은 일반 투자 보호규칙에 유보된 것이며, 오히려 예외 조항을 도입하면 규제 권한의 남용에 대한 브레이크조차 없어진다는 점에서 균형을 잃는 것이다. 문화정책상 규제 재량을 확보하는 관점에서 투자협정의 개선을 도모하면, 과거의 중재판정을 통해 형성되어온 법리를 확인하여 명문화하는 것으로 충분하고, 투자 유치국이 취한 조치가 적절한지에 대한 평가는 사안마다 중재의 심리에 맡기는 것이 옳다.