부동산 명의신탁 부동산의 임의처분에 따른 수탁자의 횡령죄 성립 여부와 대법원 전원합의체 판결을 통한 법리 변화 doc_id PCY_201610040502198401_1

부동산 명의신탁은 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 보유하고 이를 관리 ･ 수익하면서 공부상의 소유명의만을 수탁자로 하여 두는 것으로, 1960년대 이후 민사판례에 의하여 형성된 제도이다. 실제 거래계에서 명의신탁은, 종중이 보유한 부동산을 종중 대표자 명의로 등기하거나, 실권리자의 배우자 명의로 등기하거나, 종교단체 산하 조직이 보유한 부동산을 종교단체 명의로 등기하는 경우와 같이 사회적으로 용인해야 할 경우도 있으나, 대부분의 경우 투기 ･ 탈세 ･ 강제집행면탈 등의 수단으로 이용되어 왔으며, 사회경제적으로 부동산투기는 망국병의 하나로 지목된 지 오래되었다. 정부는 우리 사회에 만연된 부동산 명의신탁을 규제하기 위하여 1990년 부동산등기특별조치법에 명의신탁금지 규정을 두었으나(제7조) 사법상 효력에는 영향이 없는 단속규정으로 해석되어 규제의 실효를 거두지 못하게 되자, 1995년 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’으로 약칭)을 제정하여 원칙적으로 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동도 무효로 한다는 규정을 두게 되었다(제4조 제1항, 제2항 본문). 마침내, 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에서, 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 경우 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하고, 이와 배치되는 종전의 판례들을 모두 폐기함으로써 명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 형법정책에 근본적인 변화가 불가피함을 선언하였다. 이 판결은 여타 대부분의 전원합의체판결과는 달리, 반대 의견 없이 관여 대법관의 일치된 의견으로 판결하였다는 점에서도 그 선언적 의미가 크다고 생각한다. 이 글에서는, 명의신탁 부동산의 처분행위에 관한 바람직한 형법정책을 정립하기 위하여, 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위에 관하여 대법원 판례에 나타난 법리를 중점적으로 논의하고자 한다. 다만 그 논의대상은 부동산실명법에서 ‘금지되는 부동산 명의신탁’으로 한정한다. 이를 위하여 부동산실명법의 입법취지를 살펴본 다음 부동산 명의신탁의 제유형별로 판례의 논거를 분석하여 그 문제점을 구체적으로 분석 ･ 검토하고, 그 해결방안을 모색해 보기로 한다. 종래의 명의신탁이론에 따르면, 부동산 명의신탁의 경우 대외적 즉 제3자에 대한 관계에서는 소유권은 수탁자에게 이전 ･ 귀속하게 되고, 대내적 즉 신탁자 ･ 수탁자 사이에서는 소유권이 여전히 신탁자에게 유보된다. 만일 수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분한 때에는 그 취득자는 선의 ･ 악의를 불문하고 적법하게 소유권을 취득하게 된다. 왜냐하면 대외적으로는 수탁자가 ‘완전한 소유권자’로서 행세할 수 있기 때문이다. 따라서 명의신탁의 유효성이 인정되었던 ‘부동산실명법 시행 이전’의 명의신탁이거나, 또는 그 이후라도 동법 제8조의 특례규정에 의하여 ‘허용되는 명의신탁’의 경우, 수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분하면 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는 것은 당연하다. 종래의 명의신탁이론이 그대로 적용되기 때문이다. 그런데 판례는 부동산실명법상 ‘금지되는 명의신탁’인 경우에도 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하면 동일하게 횡령죄가 성립된다는 입장을 고수하고 있다. 그러므로 부동산실명법의 시행에도 불구하고 이 법의 취지를 무시하는 것처럼 보이는 이러한 판례의 태도가 온당한지 따져볼 필요가 있는 것이다. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 횡령죄의 본질은 신임관계에 위배하여 타인의 재물을 영득한다는 배신성에 있기 때문이다. 명의신탁 그 자체는 신탁자와 수탁자 사이의 위탁신임관계임에 틀림없다. ‘신탁’(信託)이라는 문언의 의미 자체가 ‘믿고 맡긴다’는 것 아닌가? 그러나 이것은 기본적으로 종래의 명의신탁이론을 수용하여 ‘명의신탁’의 유효함을 전제로 하는 것이다. 종래의 명의신탁이론에 의하면, 신탁약정이 이루어지는 경우 신탁자의 권리는 수탁자에게 이전되고, 그 이전은 제3자에 대하여도 효력이 있는 완전한 것이지만 수탁자는 반드시 신탁자에 대하여 신탁의 목적을 넘어서는 권리를 행사하지 아니할 일정한 의무를 부담하게 되는데 이 수탁자의 의무가 신탁약정의 가장 본질적인 특질을 이루는 것이고, 명의신탁에서는 이러한 수탁자의 의무가 신탁자와 수탁자 사이의 위탁신임관계의 기초가 되는 것이다. 이러한 유형의 신탁부동산의 처분행위에 관하여, 판례는 현재까지도, 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 더 나아가 그 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 하는 일관된 입장을 보이고 있다. 위와 같은 결론에 이르게 된 법리적 근거에 관하여, 판결이유에서는 구체적인 설시가 없다. 생각건대, 부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 소유권이전등기는 무효이므로 소유권은 여전히 신탁자에게 있고, 수탁자는 등기명의자로서 신탁부동산을 보관하는 자에 해당하므로 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 행위는 횡령죄를 구성한다는 법리에 근거하여 판결한 것으로 이해된다. 어쨌든 판례는 신탁자와 수탁자 사이에 위탁신임관계가 있는 것을 전제로 하여 수탁자에게 횡령죄의 주체로서의 보관자의 지위를 인정하고 있는 것이다. 부동산 횡령죄의 주체가 되는 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다는 것이 판례가 확립한 입장이다. 그러면 부동산명의신탁에서 수탁자를 부동산 횡령죄의 주체가 되는 부동산 보관자에 해당한다고 할 수 있을까? 판례는 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 하고 있으므로, 수탁자를 신탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진 보관자로 보고 있음에 틀림없다. 하지만 부동산실명법 이후 ‘금지되는 명의신탁’에서는 그렇게 보아서는 아니 된다. 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효이므로 수탁자는 대외적으로도 소유권자가 될 수 없기 때문이다. 그럼에도 판례가 명의수탁자를 부동산의 보관자로 보는 근거는 무엇일까? 생각건대, 이는 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자에게 대항하지 못 한다’는 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득할 수 있으므로, 수탁자를 그 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가진 보관자로 볼 수 있다는 데 있는 것으로 보인다. 종전 판례의 태도에 의하면, 명의신탁 부동산 처분행위가 중간생략등기형 명의신탁의 경우에는 횡령죄가 성립하는 반면, 계약명의신탁의 경우에는 아무런 범죄도 성립하지 아니하였다. 모두 부동산실명법이 무효로 규정한 명의신탁임에도 법원이 인정하는 명의신탁의 유형이 달라짐에 따라 범죄성립 여부가 좌우되는 것은 일반 국민에게는 지나치게 기교적인 법리구성으로 비쳐졌다. 신탁자와 수탁자 및 매도인 등 그 구도가 3면 관계라는 점은 동일하고, 명의신탁약정의 인적 신뢰성 또는 내밀성(內密性)에 비추어, 계약명의신탁이라고 하더라도 매도인이 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁관계를 알고 있다면 사실상 중간생략등기형 명의신탁과 다름이 없었기 때문이다. 마침내 대법원도 2014도6992 전원합의체 판결에서, 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 위탁신임관계를 부정함과 아울러 명의수탁자의 신탁부동산 보관자의 지위를 부정함으로써 수탁자가 신탁부동산을 임의처분한 경우 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하였다.