쟁의행위의 업무방해죄 성립 요건으로서의 '전격성' 판단 기준과 불법파견 시 직접고용간주규정의 합헌성에 관한 법적 고찰 doc_id PCY_201610250450158461_1

대법원의 2011년 전합 판결(2007도482) 이후, 법원은 쟁의행위로 인한 업무방해죄에 대해서 “파업이 언제나 업무방해죄의 구성요건을 충족한다고 할 것은 아니며, 전후 사정과 경위 등을 종합해 볼 때, 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래할 위험이 있는 등의 사정으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압․혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우 비로소 그러한 집단적 노무제공의 거부도 위력에 해당하여 업무방해죄를 구성한다고 보는 것이 타당하다.”라고 판시해 왔다. 비록 2009년 철도노조 파업 사건(2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결)에서 대법원이 2011년 전합 판결을 인용하면서 다른 결론을 내린 적이 있지만, 이후 2009년 가스공사노조 파업 사건(2014. 11. 14. 선고 2011도393 판결)에서 정리한 ‘목적의 정당성이 결여된 파업이라면 전격성이 없는 경우라도 업무방해죄가 성립되는지’에 관한 입장을 대상 판결에서 다시금 확인한 셈이다. 서울고등법원은 “근로자가 그 주장을 관철할 목적으로 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄(형법 제314조제1항)에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 ‘전격적’으로 이루어져 사용자의 사업운영에 ‘심대한 혼란 내지 막대한 손해’를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압․혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다.”라는 업무방해죄에 대한 대법원 전원합의체 판결(2011. 3. 17. 선고 2007도482)을 인용하면서, “위와 같이 전원합의체 판결이 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’의 표지 중 하나로 ‘사용자의 예측가능성을 고려한 전격성’을 제시한 것은, 헌법상 보장된 근로자의 단체행동권과 사용자의 조업(操業) 계속의 자유를 조화시키려는 것으로 이해된다. 즉, 근로자들이 단체행동권에 근거하여 쟁의행위를 할 수 있는 반면 사용자는 비조합원, 쟁의행위 탈락자 또는 법이 허용하는 대체근로의 사용 등으로 조업을 계속할 자유를 가진다. 따라서 ‘단순한 집단적 노무제공의 거부’라 하더라도, 그것이 사용자에게 전혀 예측할 수 없는 것이어서 사용자로 하여금 파업에 대비하여 조업을 계속할 준비조차 갖추지 못하게 하고, 그로 인하여 사용자의 조업계속의 자유가 부당하게 제한된다면 그 쟁의행위는 형법 제314조제1항의 ‘위력’으로 평가되어 업무방해죄의 구성요건을 충족할 수 있다는 것이다. 따라서 파업의 ‘전격성’을 판단함에 있어서 고려할 ‘사용자의 예측가능 여부’는 단순히 ‘노동조합이 파업을 사전에 예고하여 사용자가 파업 일정을 알 수 있었는지’만을 기준으로 판단할 것이 아니라, ‘전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 객관적으로 파업을 예측하고 이에 대비하여 조업을 계속할 준비를 갖출 수 있었는지’를 기준으로 판단하여야 할 것이다.”라며 전격성의 판단 기준을 판시하였다. 또한, 전격성의 의미에 대해서도 “한편 파업 목적이나 절차에 중대한 불법이 있는 경우, 사용자로서는 근로자들이 중대한 불법의 위험을 무릅쓰면서까지 파업을 실제로 강행하리라고는 예측하기 어려울 수 있고, 이 경우 규범적 측면에서 전격성을 긍정할 여지가 더 커진다고 볼 수 있다. 다만 그렇더라도 ①‘전격성’은 어디까지나 사용자의 조업계속의 자유를 보호하기 위해 제시된 표지인 점, ②헌법이 보장하는 기본권인 단체행동권의 행사를 범죄행위의 구성 요건으로 포섭하는 것은 최대한 자제되어야 하는 점, ③규범적 예측가능성을 지나치게 강조할 경우 과연 어떤 경우를 두고 규범적으로 예측 가능하였다고 평가할 수 있는지 오히려 불명확해질 수 있는 점, ④‘전격’의 사전적 의미는 ‘번개같이 급작스럽게 들이침’으로 ‘현상’을 설명하는 단어인 점 등을 감안하면, ‘전격성’을 판단함에 있어서는 존재(Sein)의 관점, 즉 사용자가 파업을 실제로 예측하고 이에 대비하여 조업을 계속할 준비를 갖출 수 있었는지 여부를 주된 요소로 고려하여야 하고, 당위(Sollen)의 관점, 즉 규범적 측면에서의 예측가능성은 부수적 요소로 고려함이 타당하다 할 것이다.”라고 판시하였다. 즉, 대상 판결은 2011년 전합 판결의 법리 하에서 집단적 노무제공의 거부가 업무방해죄의 위력에 해당하는지를 판단함에 있어 ‘전격성에 대한 판단기준과 그 의미’를 제시한 판결이라 할 수 있다. 비슷한 사건이 여러 건 반복되다보니 이제 별로 놀랍지도 않다. 대상판결에서도 다투어지고 있는 한국지엠 등 완성차업계의 불법파견 말이다. 불법파견문제가 재판상 다투어진 사건도 제법 많아서 꼭 법학을 전공으로 하는 사람이 아니더라도 조금만 관심을 가지고 살펴본 사람이라면 이제 불법파견에 따른 책임문제쯤은 알 수 있는 정도에 이르지 않았나 싶을 정도다. 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘근로자파견법’)에서는 불법파견에 대한 민․형사상의 책임에 대해 규정하고 있다. 이에 따르면 불법파견은 불법파견을 한 파견사업주뿐만 아니라 불법파견을 받은 사용사업주 모두 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있는 형사범죄다(근로자파견법 제43조 제1호 및 제1호의2). 또한 불법파견에 대하여는, 불법파견을 받은 사용사업주가 이를 원하든 원하지 않든, 구 근로자파견법상으로는 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한 것으로 간주되는 법률효과가, 현행 근로자파견법상으로는 사용사업주가 불법으로 파견된 근로자를 직접 고용해야 할 법적 의무를 지게 되는 법률 효과가 발생한다. 한편 정작 이 글에서 주목하는 대상판결의 쟁점은 따로 있다. 불법파견사건에서 사용자측으로부터 자주 제기되는 주장이 있다. 직접고용간주규정은 헌법에 위반되는 규정이라는 것이 그것이다. 이와 같은 주장은 이 사건에서도 그대로 반복되고 있다. 이 사건 피고인 완성차업체는 고용간주규정은 “①일정한 요건사실이 발생하면 그 자체로 사용사업주와 파견근로자 상호 간에 직접고용관계의 성립을 의제하고 있어 사적 자치(계약의 자유) 및 기업의 자유(직업의 자유)를 현저하게 침해하고, ②직접고용이 간주될 경우 사용사업주와 파견근로자의 법률관계가 어떠한 내용으로 형성되어 간주되는지 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되며, ③입법자가 결정할 본질적인 사항을 법 적용기관의 해석과 재량에 맡기고 있다고 할 것이므로 법률유보의 원칙 내지 권력분립의 원칙에 반하고, ④고용간주의 적용과 관련하여 파견근로자에게만 반대의사 표시의 기회를 부여하고 사용사업주에게는 이를 허용하지 않는 것은 평등원칙이나 체계정당성의 원리에도 위배되므로 헌법에 위반된다.”고 주장하였다. 이에 대해 대상판결은 【판결요지】에서 보는 바와 같이 이와 같은 위헌성에 대한 주장을 조목조목 반박하면서 그 합헌성을 인정하였다. 직접고용간주규정의 합헌성을 인정한 법원판결은 이전에도 있었다. 현대자동차가 제기한 위헌심판제청에 대해 서울고등법원은 2010. 12. 5. 선고 2010카기1782 결정에서 직접고용간주규정이 헌법에 위반되지 않는다고 판단할 충분하고도 명백한 근거를 제시하였다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 여전히 이에 대한 판단을 미루고 있다. 직접고용간주규정에 대한 헌법재판을 미루는 이유는 무엇인가. 이 대목에서 150여 년 전 저명한 법학자 중 하나인 루돌프 폰 예링(Rudolf von Jhering)이 권리를 위한 투쟁(Der Kampf um das Recht)에서 남긴 유명한 격언을 상기시킬 필요가 있을지도 모르겠다. “이 세상의 모든 권리는 투쟁에 의해 쟁취되며, 중요한 모든 법규(Rechtssatz)는 무엇보다도 이러한 법규에 반대하는 사람들에 맞서 투쟁함으로써 쟁취된 것이다.”