형사면책제도 및 협의·합의제도의 구조와 특징, 운영상의 문제점 및 도입에 관한 논의 doc_id PCY_201610270410039931_2

형사면책제도의 기본 구조는 행위면책이 아닌 파생사용면책을 부여하는 것이다. 이러한 구조는 헌법상 자기부죄거부특권을 소멸하게 하기 위해서는 진술과 그것에서 유래하는 증거를 사용할 수 없게 하면 충분하다는 점, 또 파생 사용면책은 대상자가 구체적인 진술을 하면 할수록 면책의 범위가 확대되므로 진술을 유인하는 작용을 함은 물론 유효한 진술을 쉽게 얻을 수 있게 한다는 점 등의 사고에 근거한다. 형사면책이 청구된다는 것은 증인신문의 개시 전과 개시 후의 두 가지가 있지만 어느 경우도 검사는 ｢관계하는 범죄의 경중 및 정상, 당해 사항에 관한 증언의 중요성, 그 외 사정을 고려하여 필요할 때｣에 청구한다. 이 제도는 파생 사용면책의 형태를 취하고 있으나 사실상 대상자를 기소하는 것은 곤란하다. 그래서 검사는 형사면책제도를 이용할 필요성과 상당성이 있는지 여부를 판단하게 된다. 그런 의미에서 이 제도는 검사가 갖고 있는 기소재량권 행사의 일환이라고도 말할 수 있다. 따라서 그 당부(當否)를 법원이 판단하는 것은 곤란하다. 검사의 청구에 대하여 법원은 형식적 요건이 충족되어 있는지 여부만을 판단하는 것도 그 때문이다. 형사면책제도는 협의 ･ 합의제도와 달리 대상 범죄를 제한하지 않는다. 또한 변호인의 관여도 필요적 요건이 아니다. 협의 ･ 합의제도는 대상이 특정범죄로 제한되기 때문에 대상 범죄 이외의 범죄는 형사면책제도를 활용할 것으로 예상된다. 면책 부여의 전제로서 증언을 요구하는 필요성과 책임 추궁에 대한 단념이라는 두 가지를 저울질하는 것이 필요하지만, 그것은 실질적으로는 기소에 관한 판단이기 때문에 검사가 필요하다고 인정하여 청구한 경우 법원은 형식적 요건만을 심사하고 면책결정을 한다. 변호인의 청구 또는 법원의 직권에 의한 면책 결정은 할 수 없다. 형사면책제도의 내용과 관련하여 마지막까지 논쟁이 있었던 것은 제1회 공판기일 전의 증인신문에 관하여도 형사면책제도의 대상으로 할 것인지 여부였다. 제1회 공판기일 전에 형사면책을 이용하는 사례로서는, 예컨대 수사단계에서 범행에 대한 관여의 정도가 낮고 기소할 정도는 아닌 피의자를 대상으로 하여 수사의 대상으로 되어 있는 타인의 범행에 대한 관여에 관하여 증언하게 하고 그것을 토대로 수사를 진행하여 가는 경우 등이 있을 수 있다. ㉮ 피의자 등이 은전을 받을 것을 기대하고 진실에 반하여 타인에게 형사 책임을 미룰 위험이 크다. ㉯ 변호인의 관여를 필요적 요건으로 하더라도 그것은 피의자 등의 이익을 지키기 위해서 관여하는 것이고, 그 범죄 규명의 대상이 되는 타인의 권리보호에는 도움이 되지 않는다. ㉰ 이 제도를 도입하려면 조사의 전 과정이 녹음 ･ 녹화되어야 하고, 변호인이 참여하여야 하며, 일정한 증거가 개시되어야 한다. ㉱ 약식명령 ･ 즉결재판의 청구나 구형에 관한 합의를 하더라도 법원은 이에 구속되지 않기 때문에 이러한 합의가 얼마나 실효성이 있는지 의문이다. ㉲ 피의자 등이 기소가 합의 위반이라면서 공소기각을 요청하거나, 검사가 피의자 등의 합의위반을 이유로 은전을 주지 않는 경우 합의위반의 사실 유무가 다투어지는데 이때 법원이 합의위반의 사실 유무를 심리하는 것은 매우 어렵다. 확실히 공범자의 진술에는 일반적으로 범죄와 관련이 없는 타인을 끌어들일 위험이 있고, 은전의 부여와 교환으로 진술을 하면 그 위험은 더 높아질 것이다. 그래서 운용상 수사기관은 합의에 근거한 진술에 관하여 충분한 보강수사를 하여야 한다. 한편 요강(골자)에는 허위의 진술을 방지할 몇 개의 조치를 두고 있다. 첫째, 합의를 한 피의자 ･ 피고인이 수사기관에 대하여 허위의 진술을 할 경우 이를 처벌하는 규정(징역 5년 이하의 처벌)을 두고있다. 둘째, 절차상의 담보로서 협의 ･ 합의에 따른 타인의 형사사건 공판에서 증인신문이 이루어지는 경우 합의서면의 조사가 이루어져 합의의 존재와 내용이 사전에 명확하게 될 수 있다는 점이다. 이때 합의서면에 근거한 반대신문이 이루어지고, 법원은 이러한 반대신문을 통해 증인의 증언에 대한 신용성을 신중히 판단할 수 있게 된다. 아울러 협의 ･ 합의에 변호인이 반드시 관여하는 것도 허위 진술을 방지하는 데 일정한 역할을 할 것이다. ㉮ 어떤 제도도 만능은 없고, 각각의 제도를 정비하여 필요하고 효과가 있는 부분에 따라 구분하여 쓰거나 조합하여 사용하면 된다. ㉯ 범죄에는 범인이 이해 득실을 계산하여 범하는 범죄와 그렇지 않고 격정에 의해 범하는 범죄가 있는데 협의 ･ 합의제도는 전자에 적합한 제도이다. ㉰ 협의 ･ 합의제도는 특별배임 등 회사관련 범죄에서, 중심인물 밑에서 일을 하는 대부분의 하위에 있는 자를 불기소하고 중심인물의 범죄를 규명하는 데 필요한 제도이다. ㉱ 범죄의 세계화라는 관점에서 새로운 시대에 맞는 형사사법의 구상과 관련하여 볼 때 협상 사법 제도는 적극적으로 도입할 필요가 있다. 다만 도입의 전제로서 조사가 가시화(可視化)되고 변호인이 선임될 수 있는 조치가 필요하다. ㉲ 여러 가지 우려를 해소하기 위해서는 이 제도의 대상을 유용성이 높다고 생각할 수 있는 범죄, 즉 조직적인 배경을 갖고 있는 범죄나 밀행성이 높은 범죄로 제한하고, 피해자가 있는 일정의 범죄를 제외할 수 있다. ㉳ 우선 경제적 이익을 노리고 한, 기업이 관여한 범죄나 경제범죄를 대상으로 하여 도입하고, 형사사법 전체에 줄 영향도 생각하면서 단계적으로 나아가는 것이 적당하다. 아무튼 2015년 여름 수사 ･ 공판협력형 협의 ･ 합의제도와 형사면책제도 등을 포함한 형사사법개혁 관련 법안이 일본 중의원에서 통과되었다. 그러나 참의원에서는 심의시간을 확보하지 못해 보류되었다. 그 후 2016년 4월 참의원은 위 법안에 대한 심의를 다시 시작하였고, 앞으로 곧 위 형사사법개혁 관련 법안이 통과될 것으로 예상된다. 일본이 도입하려고 하는 수사 ･ 공판협력형 협의 ･ 합의제도는 2011년 우리 정부가 국회에 제출한 내부증언자 형벌감면제도 ･ 소추면제제도 그리고 지금 우리 검찰이 검토 중인 ｢내부증언자 형사면책제도｣와 매우 비슷하다. 따라서 일본에서 수사 ･ 공판협력형 협의 ･ 합의제도와 형사면책제도의 도입을 둘러싼 논의 상황을 살펴보는 것은 의의가 있다. 왜냐하면 일본에서의 논의상황이 장차 우리가 ｢내부증언자 형사면책제도｣를 도입할지 여부에 대한 논의를 시작할 때 참고가 될 수 있기 때문이다.