현행 형사소송법상 전자적 증거의 증거능력 인정에 관한 문제점과 미국 증거법과의 비교를 통한 입법적 개선 방향 doc_id PCY_201611220533165961_1

최근 컴퓨터, 외장형 디스크 등 각종 정보저장매체를 이용한 정보저장이 일상화되어 각종 범죄수사에 있어 중요 증거가 종이문서가 아닌 전자적 정보의 형태로 디지털화되어 있는 경우가 비일비재함에도 불구하고 우리 형사소송법은 1961년 ‘종이문서’에 대해서만 예상한 증거능력 규정을 두고 있어 수사 및 재판 실무상 여러 어려움과 혼선이 발생하고 있다. 이에 국회는 전자적 정보의 형태로 되어 있는 전자적 증거의 증거능력 인정에 관한 규정을 신설하고, 전자적 증거는 서류로 된 증거와 달리 고도의 진정성을 담보할 수 있어 기술적 방법에 의하여 성립의 진정함을 인정하는 것이 가능하므로 이러한 점을 법률안에 반영하였다. 개정안의 주요 내용을 보면 디지털저장매체에 저장된 정보에 대하여 원진술자에 의한 진정성립 인정 외에 디지털 포렌식 조사관의 증언 등 제3자의 진술 또는 그 밖의 객관적 방법으로도 증거능력을 인정하는 규정을 신설하였다. 디지털 시대에 아날로그의 증거법을 개정하면서 뭔가 새로운 법률안이 제출 될 것이라는 기대감을 가졌지만, 개정안에서는 여전히 전자적 증거를 수사기관 에서 작성된 조서에 준해서 성립의 진정을 요구하고 있었다. 엄밀히 말하자면 공판준비 또는 공판기일 전에 수사기관에 의해 작성된 조서는 소송절차에서 사용될 것을 전제로 작성되었다는 점에서 원진술자에 의해 성립의 진정 및 특신 상태가 증명되어야겠지만, 전자적 증거의 경우 진술자가 누구이든 간에 그가 소송에 사용할 것을 의도하지 않은 상황에서 자신이 지각한 사실에 관해서 진술한 것이기 때문에 조서와 달리 취급하여 판단하여야 할 것이다. 즉 법정외 진술로서 전문증거에 해당하는 수사기관 작성의 조서와 전자적 증거에 대한 진정성립 요건을 달리해야 할 것이다. 기존의 전문법칙으로는 절대 법정으로 유입될 수 없는 전자적 증거를 법정에 현출할 수 있는 계기를 마련하였다는 점에서 그 의의를 부여하고 싶다. 하지만 전문법칙을 발전시킨 미국의 증거법 관점에서 본다면 이번 개정안의 내용은 여전히 부족하다. 미국 에서는 전자적 증거를 3가지 범주로 나누어 각 특성에 맞게 전문법칙을 적용하고 있다. 우선 컴퓨터에 의해 자동적으로 생성된 기록은 전문증거가 아니다. 그리고 컴퓨터에 의해 생성된 기록에 사람의 진술을 일부 담고 있다 하더라도 여러 예외 규정을 둠으로써 사실판단자에게 최대한 많은 증거를 보여주고 올바른 결정을 하도록 노력하고 있다. 그리고 전자적 증거가 사람의 진술을 담고 있다고 하더라도 전문증거로 취급하여 배제 하기보다는 오히려 여러 예외조항을 둠으로써 실체적 진실을 가능한 확인하기 위한 합리적 규정을 두고 있다. 전자적 증거와 관련하여 전문법칙을 바라보는 한국과 미국의 시각에는 많은 차이가 있다. 우선 미국은 전문증거일지라고도 제한하기보다는 여러 전문법칙 예외조항을 규정함으로써 증거로 허용하고자 한다. 그러나 한국의 전문법칙은 예외조항을 두고 있지만 전문증거에 대한 진정성립을 원진술자의 진술에 의하도록 하고 있어 증거로서 법정에 들어오기 위한 진입장벽이 너무도 높다. 미국은 전자적 증거에 전문법칙을 적용함에 있어 전자적 증거를 단일하게 보기보다는 3가지 범주로 나누어 각 특성에 맞게 전문법칙을 적용하고 있다. 우선 사람의 진술을 담고 있지 않는 컴퓨터 프로그램에 의해 자동적으로 생성된 컴퓨터 기록 등은 전문증거로 보지 않는다. 그리고 사람의 진술을 전체 또는 일부 담고 있는 전자적 증거는 업무상 기록으로 보거나 범죄와 관련된 일종의 피고인의 고백을 담고 있거나 일부 취하고 있는 기록으로 보아 증거로 허용하고 있다. 더욱이 전문진술은 나중에 소송에 사용될 것을 예견하고 한 증언적 진술이라는 점에서 봤을 때, 전자적 증거들은 소송을 예견하지 않은 상태에서 작성되거나 기록된 비증언적 진술이라는 점에서 전문법칙을 적용받지 않는다. 전자적 증거가 온전한 전문증거일지라도 외향, 내용, 실질, 내적 유형, 특징들과 더불어 제반상황을 종합적으로 고려하여 전자적 증거의 진정성을 합리적으로 판단하고 있다. 이에 반해 한국에서의 전문법칙은 우선 원진술자의 진술에 의해 성립의 진정을 확인하고 있다는 점에서부터 확연한 차이점을 보여주고 있다. 유죄의 직접적인 증거가 되는 전자적 증거에 대해서 피고인 어느 누구도 내가 작성한게 맞다고 진술할 자는 없다. 더욱이 전자적 증거와 관련해서는 필적이나 다른 방법에 의해서 원진술자를 특정할 수 없기 때문에 수사기관의 입장에서 이를 입증하지 못하여 실체적 진실이 묻히게 되는 경우가 많았다. 우리 형사소송법에도 분명 전문법칙의 예외조항들이 존재하지만, 성립의 진정을 원진술자에게 확인하고, 원진술자가 증언할 수 없는 경우에는 원진술자를 우선 특정하여야 하고, 업무상 문서일지라도 피고인과 공범관계에 있는 자들에 의해 업무와의 관련성이 먼저 확인되어야 하고, 사안의 특성과 사법적 정의를 위하여 특신문서로서 증거로 허용하고자 하여도 전자적 증거는 위 예외 조항들 어디에도 해당되지 못하는 비운의 운명이었다. 그리고 성립의 진정이 “작성자”의 진술에 의하여 증명되어야 하기 때문에 우선 작성자 확인이 필요하다. 그러나 전자적 문서의 경우 작성자 명의가 없거나 명의가 있더라도 가명인 경우 어떻게 확인할 것인지 문제이다. 그 다음으로 성립 진정 증명의 수단으로서의 “작성자의 진술”의 의미를 어떻게 해석해야 할지가 필요하다. 여기서 작성자가 진정성립을 인정하는 진술 즉 “그 전자적 문서는 내가 작성한 것이 맞습니다.”라고 말하는 진술로 이해한다면, 아무리 수사기관이 적법하게 수집한 전자적 문서일지라도 유력한 유죄의 증거로 사용될 경우 어느 누구도 “내가 작성한 것이다.”라고 인정하는 사람은 없을 것이다. 이러한 상황에서 전자적 증거의 증거능력은 결국 피고인이나 공범들의 진술에 의해 결정되기 때문에 부당하게 진실을 왜곡하고 국가의 범죄대응능력을 무기력하게 한다. 그동안 해석론적으로는 이러한 문제들을 해결할 수 없어 이번 개정안에서 입법적으로 해결하고자 하였고, 그에 대한 방안이 바로 ‘디지털 포렌식 조사관의 증언, 제3자의 진술, 기타 객관적인 방법’에 의해 전자적 정보에 대한 성립의 진정을 증명하고자 한 것이다. 업무상 기록 예외 규정 말고도 다른 전문법칙 예외규정으로 연방증거법 제 803(8) 공공기록 예외규정이 있다. 경찰의 전산시스템에서 출력한 기록이나, 국세청(Internal Revenue Service, IRS) 전산시스템에서 출력한 기록은 증거로 허용된다. 특히 email이나 대화기록(chat logs)과 같은 컴퓨터 기록은 범죄와 관련된 일종의 피고인의 고백을 담고 있거나 일부 내용을 취하고 있어 연방증거법 제 801(d)(2)에 의해서 전문진술이 아니다. United States v. Burt 판결에서, 법원은 피고인과 증인이 주고받은 대화기록은 전문진술에 해당되지 않는다고 보았다. United States v. Safavian 판결에서도 법원은 피고인에 의해서 다른 사람들에게 전송된 이메일 전문(the full text of some emails)을 증거로 허용 하였다.