디지털 증거의 진정성 입증을 위한 법적 기준과 디지털 포렌식 절차의 적법성 확보 방안 doc_id PCY_201611220533165961_3

그럼에도 불구하고 검사나 수사관은 디지털 증거가 사람의 실수로 하여금 편집되거나 수집되었는지를 주의해야 한다. United States v. Jackson 사건 에서, 비밀요원(undercover agent)은 피고인과 대화를 나눈 채팅 기록을 편집(cutting and pasting)한 후 편집된 문서만 남겨둔 채 그의 컴퓨터를 포맷하였다. 비밀요원은 법정에서 “편집과정 중에 실수함이 없도록 최선을 다하였다”는 증언을 하였지만, 피고인측 포렌식 전문가는 비밀요원이 글로 옮기는 편집 과정 중에 실수를 범하였다는 증언을 하자, 이에 법원은 편집된 채팅기록 문서를 증거 에서 배제하였다. 법원은 피고인측 전문가의 증언 중에, “비밀요원은 신뢰성 있는 여러 방법으로 채팅기록을 수집했어야 했다”는 증언에 중점을 두었다. 즉 비밀요원은 채팅기록을 정확하게 캡쳐하는 방법, 컴퓨터 포렌식 툴을 이용하여 사본을 생성하는 방법, 소프트웨어를 이용하여 채팅기록을 보존하는 방법, “print screen”기능 등의 방법들을 취했어야 했다. 몇몇 판결에서는 특정 시 인터넷 웹상에 나타난 컨텐츠에 대한 진정성을 중 요하게 다뤘다. 웹페이지의 출력물에 인터넷 주소(Uniform Resource Locator, URL)와 출력날짜가 찍혀있다 하더라도 그것만으로는 진정성을 확인할 수 없다는 것이다. 그 결과 법원은 웹사이트 상에 나타난 이미지에 대한 지식을 갖고 있는 자의 증언을 일반적으로 요구하고 있다. 따라서 진정성을 확인하기 위해서는, 지식을 갖고 있는 자의 진술서(statement) 또는 선서진술서 (affidavit)가 요구되는데, Homestore.com, Inc. Securities Lit. 판결에서 법원은 Homestore의 웹 마스터 또는 웹페이지에 대하여 충분한 지식을 갖고 있는 자로 한정하였다. 특정날짜와 시간에 웹사이트를 본 수사관의 증언은 웹사이트의 출력물에 대한 진정성을 확인하는 데 충분하다. 컴퓨터 기록의 진정성을 판단하는 기준은 일반 기록의 진정성을 판단하는 기준과 같다. United States v. Simpson 판결에서 피고인측 변호인은 전자적 증거에 대한 진정성 요건을 좀 더 엄격하게 적용해야 한다고 주장하였으나, 법원은 이러한 주장을 기각하였다. 일반적으로 컴퓨터 기록의 진정성을 증언하는 증인에게는 특별한 자격이 요구 되지 않는다. 대부분의 판결에서 법원은 증인이 증인 스스로 컴퓨터 프로그램을 만들거나, 컴퓨터에 대한 지식과 기술을 요할 것을 요구하지 않고 있다. 대신에 증인은 사실과 관련하여 직접 경험한 지식을 갖고 있어야 한다. 예컨대 데이터가 무엇인지, 어떻게 컴퓨터에서 데이터를 획득하였는지, 그리고 증인의 업무가 획득한 데이터와 어떠한 관련이 있는지 여부 등이다. 일반적으로 정황증거(circumstantial evidence)는 컴퓨터 기록의 원저작자를 확인하는 방법으로 제공된다. 특히 이메일 주소, 닉네임, 서명란 그리고 메시지 내용과 같은 차별적인 특징들로 저작자가 누구인지를 증명할 수 있으며, 이러한 특징들은 적어도 진정성에 대한 증거채부결정기준에 부합할 만큼 충분하다. 예를 들어, United States v. Simpson 판결에서 검찰은 피고가 아동포르노 채팅방에서 FBI 비밀요원과 대화한 내용을 제출하였다. 그리고 검찰은 FBI 요원과 “Stavron”이라는 이름을 가진 자와 나눈 인터넷 채팅 대화 내용을 출력 하여 제출하면서 문서에 있는 “Stavron”이 바로 피고인임을 주장하였다. 항소심에서 피고인 Simpson은 검찰이 그 문서상의 자필과 글씨체, 또는 소리가 피고인의 것인지를 확인할 수 없었기 때문에 출력된 문서는 진정성이 확인되지 않았고, 그 결과 배제되어야 한다고 주장하였다. 컴퓨터로 생성된 기록 또는 컴퓨터 처리에 의해 산출된 기록에 대한 진정성을 입증하기 위해서는, 입증책임자(proponent)는 그러한 결과가 산출되었던 절차나 시스템을 기술하는 증거, 그 절차와 시스템이 정확한 결과를 산출한다는 것을 보여주는 증거를 제출하여야만 한다. 검찰은 영장에 의해 적법절차에 따라 기록들을 찾았고 피처분자에게 기록들에 관한 질문을 충분히 제공하였음을 입증하는 책임을 진다. 이에 더하여 컴퓨터나 프로그램에 대한 설명을 해줌으로써 사실판단자(the finder of fact)로 하여금 기록의 확실성(soundness)과 관련성(relevance)을 이해할 수 있게 해줘야 한다. 대부분의 사건에서, 프로그램 사용자는 일상적으로 행해지는 업무과정과 같이 프로그램을 구동하는 것을 보여줌으로써 컴퓨터 프로그램의 관련성을 입증 할 수 있다. 반면 전문가 증언은 전문기술이나 컴퓨터프로세스의 관련성을 입증하는데 도움이 될 수 있지만 반드시 필요한 것은 아니다. 전자적 기록이나 다른 증거의 허용을 신청하는 당사자(거증책임자)는 반드시 그것이 진정하다는 것을 입증하여야 한다. 즉 연방증거법 제901(a)에서 “증거 신청자(거증책임자)는 그가 진정하고 동일한 것이라고 주장하는 것이 그 원본인 것과 같다는 점을 충분히 인정할 만한 증거를 제시하여야만 한다.” 거증책임자는 의심의 여지가 없을 정도로 그 증거가 진정하고 변경되지 않았다는 것을 입증할 필요는 없다. 대신에 훗날 상대방의 반대신문을 전제로 하고, 증거의 진정성을 입증하기 위한 증거채부결정기준들(threshold preliminary standards)을 통과해야 한다. 그리고 일단 증거채부결정기준을 통과한 증거는 그 후 증거의 신빙성을 평가하는 사실판단자(the fact finder)에게 달려있다. 즉 법정에 증거를 현출하기 전에 증거채부결정기준을 통과해야만 진정성이 인정되어 증거로 현출될 수 있고, 법정에 증거로 현출된 후에는 반대 당사자의 반대신문을 통하여 사실 판단자가 현출된 증거의 증명력을 판단한다. 과학적 증거방법으로서의 디지털 포렌식은 전문감정인에 의해 수행되기 보다는 대다수가 수사기관에 의해서 포렌식 절차가 이루어지고 전문감정인으 로서 디지털 포렌식 전문가는 수사관으로 디지털 포렌식 절차에 참여하고 포렌식 수행과정에서 지득한 내용을 법정에 나와 증언하게 된다. 하지만 포렌식 수사관은 수사기관에 소속되었기 때문에 보다 중립적이고 객관성이 담보된 제3의 전문가에게 감정을 의뢰할 수 있다. 포렌식과 관련하여 법정에 나와 전문감정인으로서 증언하는 자는 주로 포렌식 관련 학과의 교수나 연구원 또는 관련 업체의 직원 등이다. 전자적 증거와 관련하여 전문감정인이 행하는 포렌식 절차는 앞서 포렌식 수사관이 수행했던 것과 동일하며 여기에 대한 결과는 해시값을 통하여 전자적 증거의 동일성 및 진정성을 재확인할 뿐이다. 만약 피고인측에서 수사기관의 디지털 포렌식 절차에 대한 의심으로 포렌식 법정재현을 신청한 경우, 객관성을 갖춘 제3의 전문감정인으로 하여금 법정에서 포렌식을 재현할 수 있겠다. 하지만 디지털 포렌식을 어느 정도 이해한다면 포렌식 법정재현의 큰 실익은 없다고 본다. 전자적 문서에 대한 진정성을 입증하기 위한 그 밖의 객관적 방법에는 우선 포렌식 전 과정을 촬영한 영상녹화물을 재생하거나, 각 포렌식 과정을 촬영한 사진 등을 제시함으로써 가능할 것이다. 우선 포렌식 과정에 피압수자의 참여권이 보장되어야 한다는 대법원의 결정대로 수사기관이 피압수자에게 포렌식 과정에 참여할 것을 요청하였음에도 불구 하고 참여하지 않은 피고인은 훗날 법정에서 참여권이 보장되지 않은 전자적 증거는 적법절차를 위반하여 얻은 증거이기 때문에 배제되어야 한다고 주장할 것이다. 이에 대하여 검찰은 영장집행 현장에서 피압수자에게 참여할 것을 요 청한 사실을 촬영한 영상녹화물을 재생하거나 그에 대한 내용을 사진과 서면으로 법원에 제출함으로써 적법절차를 준수하였음을 입증할 수 있다. 다음으로 디지털 포렌식 과정 중에 수사기관이 유죄의 증거를 의도적으로 압수한 디지털 저장매체에 숨겨놨다고 하는 의심을 할 경우에도 역시 전체 포렌식 과정을 촬영한 영상녹화물을 재생하거나 포렌식 각 단계별로 촬영한 사진 등을 제시함으로써 피고인의 의심을 해소해줄 수 있을 것이다. 전자문서의 진정성립을 위한 제3자의 진술로 가장 대표적인 것이 바로 디지털 포렌식 절차에 참관하는 ‘입회인의 진술’을 들 수 있겠다. 여기에서 입회인은 디지털 포렌식과 관련하여 훗날 증인으로 삼기 위하여 포렌식 절차에 함께 참석하여 그 과정을 지켜보는 사람이다. 즉 압수·수색영장 집행절차에서 입회인은 포렌식 절차상 수사기관이 적법절차를 지키는지, 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체의 해시값이 동일한지, 정보저장매체 원본이 최초 압수 시 부터 봉인될 때까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 확인하는 임무를 담당한다. 일반국민으로서 형사사법절차에 참여하는 것은 2008년 국민참여재판을 시작으로 이제는 형사사법절차의 시작이라 할 수 있는 압수·수색영장 집행 절차에까지 입회인이 참여한다는 것은 형사사법 전체에 대한 국민에 의한 민주적 통제가 실질적으로 실현된다는 점에서 환영할만한 것이다. 입회인은 디지털 포렌식 전 과정에 객관적인 제3자의 입장으로 참여함으로써 수사기관에게는 절차에 대한 적법성과 공정성을 담보시켜 주고, 디지털 포렌식에 문외한인 피고인에게는 수사기관이 신뢰성 있는 포렌식 도구와 프로그램을 사용하여 포렌식 절차를 제대로 수행하는지 등의 포렌식과 관련한 조력을 보장해줄 수 있다. 또한 영장집행에 대한 확인과 서명을 거부하는 피압수자를 대신하여 확인해줌으로써 수사기관의 영장집행을 원활하고 신속하게 수행할 수 있게 해준다. 비록 피압수자를 대신하여 확인하였더라도 공판정에서 증인으로 출석하여 압수·수색영장 집행 과정에 대한 증언을 함으로써 수사기관의 위법성 여부를 판사로 하여금 판단할 수 있게 할 수 있다. 다만 디지털 포렌식 과정에 참여하는 입회인은 포렌식에 대한 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가로 한정하여야 할 것이다. 그리고 입회인은 수사 기관이나 피고인 어느 편도 아닌 제3자의 입장에서 가장 객관적인 판단자임과 동시에 증인이다. 따라서 포렌식 절차에 참여하는 입회인의 임무는 매우 중요하기 때문에 선정에 있어서 객관성과 전문성이 요구된다.