야간주거침입절도죄의 성립 요건 및 구성요건에 관한 학설과 판례, 그리고 친족상도례에 따른 범죄의 처벌 및 소추 조건에 관한 고찰 doc_id PCY_201611220535009691_1

야간주거침입절도죄는 야간에 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제330조). 본 범죄는 단순절도죄(제329조)의 가중적 구성요건이라는 점에서는 별다른 이견이 없어 보인다. 다만, 그 성격을 두고 소유권과 주거의 평온을 보호법익으로 하는 독자적 범죄라고 보는 견해도 있지만, 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로 보는 것이 현재 통설의 입장이다. 여기서 야간주거침입절도죄는 야간에 이루어져야 한다. 첫째로 문제되는 것은 야간의 의미 즉, 언제부터 언제까지가 야간에 해당하는가에 있는데, 형법에는 야간의 의미에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않다. 학설은 일반인이 심리적으로 야간이라고 볼 수 있는 상태를 뜻한다는 심리학적 해석설과 일몰후 일출전 -해진 후부터 해뜨기 전까지-을 뜻한다는 천문학적 해석설(통설)의 대립이 있다. 판례는 ‘범행일시가 1968. 8. 14. 04:30경인 절도행위는 야간주거 침입절도죄에 해당한다’는 것이 보인다. 두 번째로는 야간의 적용범위와 관련하여, 야간이라는 행위상황이 주거침입행위와 절취행위 중 어느 시점에 있어야 하는가에 있다. 참고로 일본형법은 우리의 형법과는 달리 별도의 야간주거침입절도죄라는 가중 절도규정을 가지고 있지 않기 때문에 이러한 문제가 발생하지 않는다. 이에 우리나라의 학설은 야간주거침입절도죄의 가중처벌이유는 절취가 야간에 이루어졌다기보다는 주거 침입이 야간에 이루어짐으로써 불안감을 높인다는 데 있으므로 -절취는 야간 이든 주간이든 상관없이- 주거침입이 야간에 있어야 한다는 견해, 가중이유가 야간의 절취행위에 있다고 보아 -주거침입이 야간이든 주간이든 상관없이-절취행위가 야간에 있어야 한다는 견해, 야간이라는 시간적 제약을 받은 주거침입죄와 절도죄의 결합범이므로 주거침입과 절취행위 중 어느 하나만 야간에 있으면 충분하다는 견해(다수설), 본죄의 법적 성격이 독자적 범죄이므로 주거침입과 절취행위 모두가 야간에 있어야 한다는 견해가 제기되어 있다. 대법원은 주간에 타인의 주거에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 사안에서 “형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.”고 판시한 바 있다. 적어도 주거침입이 야간에 이루어져야 한다는 견해나 침입행위와 절도행위가 모두 야간이어야 한다는 견해와 결론에 있어서 야간주거침입절도죄가 성립하지 않음은 동일하게 보인다. 아쉬운 것은 ‘야간에 주거에 침입하여 주간에 절취한 경우’를 어떻게 해결할지에 대해서는 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다고 보인다. 생각건대 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기를 주거침입시로 보는 이상 야간에 침입한 후 주간에 절도한 경우에도 본죄를 인정해야 할 것이고, 한편 주거침입죄는 계속범이므로 주간에 주거에 침입한 후 야간에 절도한 경우라고 하더라도 주거침입행위가 야간까지 종료하지 않고 계속되고 있어 본죄의 성립을 인정할 수 있다. 그렇다면 주거침입행위와 절취행위 중 어느 하나가 야간에 이루어지면 본죄가 성립한다고 보는 다수설이 일응 타당한 면이 있다. 다만 주간에 주거 침입이 이루어졌지만 야간에 재물이 절취된 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정한다면, 행위자가 주간에 주거에 침입하여 절도의 실행에는 착수하지 않은 상태에서 발각된 경우 야간에 절취할 의사였다고 하면 야간주거침입절도의 미수죄가 되고 주간절도를 계획하였다고 하면 주거침입죄만 인정된다는 결론에 이르는데, 결국 행위자의 주장에 따라 범죄의 성립이 달라지는 매우 불합리한 결과를 가져올 수 있다는 점을 부인할 수 없게 된다. 범죄가 성립하기 위해서는 구성요건해당성과 위법성 및 책임이 있어야 한다. 이러한 범죄성립요건을 갖추게 되면 범죄가 성립하게 되지만, 범죄가 성립한 경우에도 형벌권 발생을 위하여 필요한 조건을 ‘범죄의 처벌조건(객관적 처벌조건과 인적처벌조각사유)’이라고 한다. 그리고 그 범죄를 소추하기 위하여 소송법상 필요한 것이 바로 ‘범죄의 소추조건’인데, 이러한 소추조건에는 친고죄나 반의사불벌죄가 이에 해당한다. 특히 친고죄에는 범인의 신분과 상관없이 친고죄가 되는 절대적 친고죄와, 친족상도례의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄로 되는 상대적 친고죄가 있다. 상대적 친고죄도 친고죄인 이상, 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다(제230조 제1항 본문). 여기서 ‘범인’은 정범 ․ 공범을 불문하며, 그 중 1인만 알면 족하다. 그리고 ‘범인을 알게 된다고 함’은 -단순히 범죄사실을 알게 된 것만으로는 부족하고- 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미한다. 형법 제344조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는데, 구체적으로 형법의 친족상도례의 규정은 근친의 경우 형을 면제함으로써 처벌조건의 단계에서 가벌성을 탈락시키고 있다(형법 제328조 제1항). 여기서 근친은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 범죄를 말하는데, 그 정의와 범위는 민법에 따른다.28) 그리고 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이다.29) (ⅰ) 직계혈족은 자기의 직계존속과 직계비속을 말하고(민법 제768조), 자연혈족과 법정혈족(양친자관계)도 이에 포함된다. 동거 유무는 묻지 않는다. 혼인외 출생자는 인지한 후에만 친족상도례가 적용된다. 범인이나 피해자가 다른 가에 입양한 후에도 생가를 중심으로 한 종전의 친족관계는 변함이 없다는 판례가 있었지만, 2006년 민법개정으로 신설된 친양자제도에 의하여 입양한 양친과의 친족관계만 인정하고 종전의 친족관계는 종료된다(민법 제908조의3). 이에 반하여 원친의 경우에는 친고죄로 규정하여 비록 가벌성은 인정되지만 소추조건의 문제로 다루고 있다(제328조). 문제는 동거친족의 경우에는 형면제 판결이라는 유죄판결을 받는 반면에, 비동거친족의 경우에는 소송조건의 결여로 공소기각판결이라는 형식재판을 받게 되는데 이는 형사제재의 불균형이 발생할 수 있다는 지적을 꾸준히 받아왔다. 그러나 검찰사건사무규칙 제69조에서는 ‘법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우’나 ‘친고죄의 경우에 고소가 없는 경우’ 모두를 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하도록 되어 있어 적어도 실무상 별다른 문제를 야기하지는 않을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 사건처리의 편의를 위해 범죄체계를 왜곡한다는 비판도 제기되어 있다. 이러한 가운데 헌법재판소는 “형식적 측면에서는 제328조 제1항의 형면제는 유죄판결이고, 제328조 제2항은 친고죄로 규정되어 있어 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수 있지만, 실질적인 측면에서는 피해자 고소가 있는 경우에는 제328조 제1항의 형면제가 불리하다고 할 수 없다는 점과 검찰실무상 공소권 없음 불기소처분을 한다는 점을 종합해 볼 때 법률상 달리 취급하는데에는 합리적인 이유가 있다.”고 판시하고 있다.