야간주거침입절도죄에서 친고죄 또는 친족상도례 적용 시 수단 범죄인 주거침입죄만 따로 분리하여 기소하는 일부기소의 적법성 및 법적 처리 방안에 관한 논의 doc_id PCY_201611220535009691_2

친고죄에 있어서의 일죄(단순일죄나 상상적 경합)의 일부에 대한 공소제기의 문제는 일죄의 전부에 대하여 범죄혐의가 인정되고, 그 전부에 대하여 소송조건(친고죄의 고소 등)이 갖추어진 경우에만 발생될 수 있다. 물론 일부에 대해서만 범죄의 객관적 혐의가 밝혀져 검사가 그 일부만 기소한 경우에는 정상적인 기소로서 적법하기 때문에 문제될 여지가 없다고 해야 한다. 결국 야간주거침입절도죄에 있어서 원친의 적법한 고소가 있음에도 불구하고 그 수단이라고 할 수 있는 주거침입죄만 따로 떼어서 기소하는 것이 허용될 수 있는가에 대한 논의가 있을 수 있다. 학설은 공소제기는 검사의 재량에 속한다는 점과 제248조 제2항을 근거로 허용된다는 적극설, 일부기소는 검사의 자의를 인정하는 결과가 된다는 점과 제248조 제2항을 근거로 허용되지 않는다고 하는 소극설, 일부기소는 원칙적으로 허용되지 않지만 검사가 범죄사실의 일부를 예비적 ․ 택일적으로 기재한 경우에는 허용된다고 해석하는 절충설,의 대립이 있다. 비동거친족 사이의 결합범 형태인 재산범죄라고 할 수 있는 야간주거침입절도죄에서는 비동거친족 사이에서의 야간주거침입절도죄 전체는 친고죄이지만, 피해자가 범인을 안 날로부터 6개월을 넘겨 고소를 한 경우라면 고소의 효력은 인정될 수 없다. 즉 소송조건이 충족될 수 없게 된다. 이 경우 검사가 비친고죄인 주거침입죄로만 일부 기소한 경우 적법한가의 문제가 있다. 학설은 일반적인 일죄 일부기소를 적법한 기소로 받아들이면서 굳이 친고죄의 일부기소만을 위법하게 볼 까닭이 없다는 이유로 허용하는 긍정설과 긍정하는 경우 친고죄의 취지에 반할 뿐만 아니라, 단일범죄의 분리불가능성을 근거로 불허된다는 부정설이 대립될 수 있다. 이에 대한 직접적인 판례는 없지만, -구조적으로 유사한 부분이라고 할 수 있는- 종래 친고죄이었던 강간죄에서 대법원은 “강간죄에 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행‧협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄‧협박죄 또는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 죄로 공소제기 할 수 없다.”고 판시한 바 있다. 동거친족간에 야간주거침입절도죄를 저지른 경우에는 일반적으로 검사가 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하게 된다. 그런데 ‘공소권 없음’ 불기소처분을 하지않고 야간주거침입절도죄로 관할법원에 기소한 경우라면, 수소법원은 사건을 심리한 후 범죄가 인정된다고 해도 처벌조건이 결여되어 -소송조건이 소멸되는 것은 아님- 결국은 형면제 판결을 하게 될 것이다(형법 제344조, 제328조). 문제는 근친으로서의 형면제인 야간주거침입절도죄에서 그 수단인 주거침입죄만으로 기소한다면 법원은 어떤 조치를 취할 것인가에 있다. 이러한 문제는 현행 형법상 주거침입죄에 대해서는 친족상도례 규정을 준용하고 있지 않기 때문에 더욱 더 관심을 갖게 된다. 물론 검사가 동거친족간의 야간주거침입절도죄로 기소하면 형면제 판결을 받기 때문에 그 일부인 주거침입죄로만 기소함으로써 피고인을 처벌을 받게 하기 위한 경우라면 공소권 남용으로 보아 - 공소제기 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서- 일부인 주거침입죄에 대한 공소기각판결(제327조 제2호) 사유로 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 검사의 직무상 단순한 과실로 인하여 동거친족간 이루어진 야간주거침입절도죄에서 일부인 주거침입죄로만 기소한 경우는 법원은 어떤 판결을 하는 것이 옳은 것일까? 전체범죄(야간주거침입절도죄)를 기소하면 형 면제를 하게 된다는 점에는 의문의 여지가 없는데, 만약 검사의 과실로 주거침입죄에 대해서만 일부기소가 이루어지는 경우에는 앞서 살펴본 바대로 공소권남용을 이유로 공소기각판결을 할 수 없게 된다. 그렇다고 일부기소된 주거침입죄에 대하여 -형 면제가 아닌- 형의 선고가 이루어진다면 형평상 상식적으로나 논리적으로 납득하기 어렵게 된다. 따라서 이 경우에는 피해자 의사와 관계없이 형면제를 규정하고 있는 친족상도례 규정을 유추적용하여 형면제 판결을 선고할 수 있어야만 적어도 균형이 맞을 것으로 생각된다. 입법론적으로 - 주거침입절도죄를 포함하고 있는 야간주거침입절도죄를 차라리 친족상도례의 적용범위에서 제외하자는 주장이 없는 것은 아니지만 - 독일의 형법규정을 참조해 주거침입죄에 대해서도 친족상도례 규정을 준용하도록 규정함으로써 어느 정도 문제점을 완화시킬 수 있는 방안이 될 수 있다고 본다.