헌법상 성적 자기결정권 존중과 형법의 보충성 원칙에 근거한 간통죄 폐지의 타당성 및 법적 쟁점 검토 doc_id PCY_201611220537317941_1

부부는 혼인함으로써 민법상의 동거 ․ 부양 ․ 협조의무를 지며, 이러한 의무로부터 정조의 의무와 성적 충실의 의무, 성관계의 의무와 권리 및 임신 ․ 출산 등의 여러가지 인격적이고 고도의 애정에 기초한 의무와 권리를 지니게 된다. 이러한 부부관계의 구조에서 기인한 권리와 의무는 생물학적 성질과 애정과 사랑을 토대로 하여 종족보존이라는 위대한 사명을 지닌 인간의 가장 소중하고 위대한 이성 간의 결합이라고 생각된다. 그리고 이러한 결합은 그 고귀함으로 인하여 궁극적으로 민법(가족법)에 의하여 승화된 권리와 의무의 총체라고 볼 수 있다. 물론 이러한 혼인에는 우리 민법(가족법)이 인정하고 있는 조건을 충족한 사실혼도 포함한다. 이러한 부부사이의 권리의 행사와 의무의 이행에 관한 모든 문제는 민법이 해결함이 원칙 이다. 마지막으로 간통에 대한 위법성조각사유의 가운데에서 의무의 충돌로 인한 위법성이 조각될 가능성을 논의할 필요가 있다. 의무의 충돌이란 “둘 이상의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 일방의 의무이행을 위하여 다른 의무이행을 방치한 결과 방치한 의무불이행이 가벌적 행위에 해당되지만 긴급피난이나 정당행위에 속하는 위법성조각사유에 해당되어 위법성이 조각되는 행위를” 의미한다. 간통의 문제, 특히 간음행위의 존재 여부에 관한 문제는 일방 배우자의 성적 자기결정권이라는 권리와 부부로서의 동거의무에서 파생하는 성적 충실의무, 즉 정조의무가 서로 충돌하는 측면을 가지고 있다. 또한 형법에서의 법익침해와 민법이 서로 공통된 법익을 가운데에 놓고 충돌하는 복잡한 양상을 보이고 있다. 구체적으로 간통죄의 행위태양은 민법상의 법률상 부부 사이의 성적 충실의무인 정조의무와 헌법상의 성적 자기결정권이라는 기본권의 존중 의무가 충돌되는 영역이라고 볼 수 있다. 즉 배우자는 성적 자기결정권에 의거하여 배우자가 아닌 다른 이성과 성관계를 맺을 권리도 가지고 있고, 한편으로는 현재 배우자와의 성적 충실의무를 지키기 위하여 다른 이성과는 성관계를 맺어서는 안 되는 의무도 가지고 있다. 형법상 간통죄의 폐지운동은 다방면에 걸친 노력이 있었다. 본고에서는 구체적인 노력의 개요는 생략하고 큰 줄기인 형법개정작업만을 기준으로 하여 살펴보면 다음과 같다. 우선 헌법재판소는 여러 번에 걸친 합헌 판결 끝에 2015년 2월 26일에 비로소 형법상 간통죄의 위헌판결을 이끌어 냈다. 그러나 그 이전부터 형법개정위원회는 1985년부터 시작된 형법개정작업에서부터 간통죄를 폐지하는 방향으로 결론을 이끌어 갔었다. 그러나 1995년 형법의 개정작업 시에도 반대의견에 부딪쳐 간통죄를 폐지하지 못하였다. 그러다가 1989년에 발간된 형법개정요강 소위원회심의에서 폐지하자는 의견이 다수를 차지하였고, 2010년에는 법무부 장관 자문기구인 형사법개정특별분과위원회가 간통죄 폐지 의견을 내놓기도 했다. 헌법재판소는 2015년 2월 26일 형법상의 간통죄에 대하여 최종 위헌결정을 선고하였다. 그 근거는 헌법상의 성적(性的) 자기결정권의 존중이다. 따라서 형법에 간통죄가 범죄로서 규정된 지 62년 만에 간통죄는 사실상 폐지되었다. 이러한 시대적 흐름에 편승하여 2015년 12월 말에는 모 재벌그룹의 회장이 불륜을 고백하는 내용의 글을 언론에 공개하기도 하였다. 이는 헌법재판소의 간통죄 규정에 대한 위헌결정이 상당한 파장을 가져왔다는 것을 의미한다. 그도 그럴 것이 아직 유교윤리가 지배하는 우리사회에서 간통이 범죄라는 의식은 국민들의 뇌리에 남아 있을 뿐만 아니라 종교계에서는 양심에 반하는 간통죄 폐지를 계속하여 납득이 가지 않는다는 반대의 목소리를 드높이고 있다. 물론 성적 자기결정권이라는 헌법상의 권리에는 윤리적 책임이 반드시 뒤따라야 한다는 말도 맞는 말이다. 반면 간통이 형법상의 범죄로서 형사처벌의 대상으로 삼기에 적절하지 않다는 지금까지의 시대적 흐름도 맞는 말이다. 간통죄의 폐지근거는 여러 가지이다. 중요한 몇 가지만을 들어보면 다음과 같다. 우선 간통의 불벌은 세계적 추세이고, 헌법상의 인간의 존엄, 행복추구권의 보장은 개인의 성적 자기결정권의 존중을 요소로 하며 이는 간통의 폐지로 연결된다. 다음으로 형법은 개인의 사생활에 간섭해서는 안 된다. 이는 형법의 보충성원칙의 발현이라고 볼 수 있다. 그리고 간통에는 쌍방의 의사의 합치가 있으므로 피해자가 없다. 간통은 민사상 불법행위로 충분히 해결이 가능하다. 간통죄를 존치시킴으로서 선량한 배우자는 제외되고, 복수심 많은 자만을 보호하게 되어 헌법상 평등원칙에 반할 위험이 존재한다. 그 외에도 암수가 많고, 법집행의 실효성이 거의 없다는 점, 형사정책상으로 형벌의 억지효과나 재사회화의 효과도 거의 없다는 점, 자녀의 장래를 비롯하여 가정을 파괴한다는 점, 간통은 공갈의 협박수단이 되어 재력 있는 범인은 처벌이 면제되고 그 결과로 헌법상 불평등을 조장한다는 점 등을 근거로 들고 있다. 위에서 살펴본 결과에 의하면, 형법상 간통은 존치보다는 폐지노력 쪽에 더 무게가 실려야 할 것 같다. 물론 헌법상의 혼인과 가족의 건강성을 보호하는 규범을 수호하기 위하여 형법상의 간통죄 규정이 존재하고 또한 이를 구체화 시켰다고 보는 견해가 있다. 또한 혼인계약이 민사법상의 영역이라고 하여 이에 대해 형사법적 제재를 가하는 것이 잘못되었다고 말할 수는 없다고 보는 견해도 있다. 이 견해는 형법상의 다른 규정들, 가령 횡령죄, 배임죄와 같은 규정들도 개인 간의 계약관계에서 발생하는 계약위반의 문제를 다루고 있기 때문이라고 한다. 하지만 이에 대해서는 헌법상의 혼인과 가족의 건강성을 보호하는 규범을 굳이 간통에서 찾을 필요는 없다고 생각된다. 또한 횡령죄나 배임죄 같은 재산범죄는 계약자유의 원칙에 입각한 것이 아니라 피해자의 의사에 정면으로 반해서 민법이 보호할 수 있는 영역을 이미 벗어났기 때문에 형법이 관여하여 처벌을 가하는 것이다. 형법상의 형사처벌은 당사자의 의사표시에 따른 법률효과가 발생하는 민사법 영역과 채무불이행을 다루는 손해배상문제와는 완전히 다른 차원의 문제이다. 형사법상 수사의 주체인 검사의 수사행위를 방해하고, 형사재판의 기판력을 무력화시키는 논리적 모순은 반드시 바로잡아야 한다. 그러나 헌법재판소에 의하여 최종위헌결정을 받은 간통은 간음행위라는 필수적인 행위를 동반하고 민법이 아닌 형법과 형사소송법에 의한 형사처벌을 부과함으로써 지난 62년 동안 건재를 과시해 왔었다. 이 과정에서 수많은 폐지운동이 전개되었다. 이러한 폐지운동 속에서 간통죄가 형법에서 자리를 유지할 수 있었던 것은 유교윤리에 입각한 우리 전통 사상에 그 토대를 두고 있다는 사실이었다. 본 연구는 우선 최초로 형법의 시각에서 간통에 대하여 범죄성립심사를 진행하여 보았고, 이러한 간통죄의 핵심인 간음행위에 대하여 토대의 핵심인 유교윤리와 관련하여 유교윤리사상가 3인의 유추해석을 통하여 그 의미를 되짚어 보았다. 그 결과는 우선 형법의 시각에서는 역시 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 그리고 형사처벌은 형법의 기본원칙인 보충성의 원칙에 반하는 결과를 가져온다는 사실도 알 수 있었다.