순자의 유교 윤리 관점과 형법적 요건을 바탕으로 한 간음행위의 성격 규명 및 위법성·책임 조각 사유에 관한 고찰 doc_id PCY_201611220537317941_3

그렇다면 순자의 유교사상에 입각한다면 간음행위에 대한 해석은 어떻게 하는 것이 올바른 것일까? 단순하게는 고자와 마찬가지로 간통의 핵심인 간음행위 역시 기본적으로는 인간의 본능인 성욕구의 충족을 위한 남녀의 성기결합 행위이므로 성(性)의 본질에 입각한 원초적인 욕구행위의 표출이다. 따라서 그 자체로 선악에 대한 판단은 불가능하다. ‘배우자가 있는 데도 불구하고 부부 아닌 남녀 사이의 성행위’인 간음행위 역시 성행위 자체만을 가지고는 선악에 대한 판단이 불가능하다. 문제는 이러한 간음행위가 인간의 본성은 원래 악(惡)하고 이러한 악(惡)은 성(性)의 본질에 입각한 행위임은 맞다. 그러나 이러한 행위가 성(性)의 완성인 성선(性善), 즉 영원히 악(惡)으로 확정되지 않고 후천적인 교정인 위(僞)에 의해서만 선(善)으로의 전환이 가능한가에 핵심이 있다. 즉 간음행위가 외부의 힘인 위(僞)에 의해서 바르게 교정되어 성선(性善)으로 가는 완성된 행위인가 아니면 영원한 사회적 혼란의 야기인 악(惡)으로 고정되느냐가 핵심이다. 이는 외부의 잣대인 예(禮), 즉 심(心)을 중심으로 하는 객관적이고 외부적인 규범인 사회적 규범의 학습의 결과에 간음행위가 포함되느냐에 있다. 배우자 이외의 이성과의 무분별한 성기결합행위가 인간의 성욕을 비롯한 본능을 통제하는 수단인 위(僞)에 입각한 예(禮)인 사회적 규범의 학습에 의한 인간의 노력의 결과라고 보는 사람은 아무도 없다. 이러한 심(心)은 악(惡)의 영원한 고정이며 이는 인간사회의 와해와 혼란과 충돌을 야기한다는 사실은 명백하다. 결국 간음행위는 순자의 유교윤리에 입각한다면 최초에 성(性)의 본질에 입각한 행위임은 맞다. 본능에 입각한 행위이기 때문이다. 그러나 성(性)의 완성에 도달하기 위한 성선(性善)으로 가는 행위는 아니고 영원히 악(惡)으로 고정되는 행위라고 보아야 한다. 이는 후천적으로 위(僞)의 실천수단인 예(禮)의 구체적 통제를 전혀 받지 않은, 즉 사회적 규범에 대한 학습이 전혀 없는 행위이기 때문이다. 문제는 이미 파탄된 법률혼의 타방 배우자에 대한 관계에서 배우자에게 해악을 입히느냐가 관건이다. 이는 이미 파탄된 법률혼의 배우자(장기간의 별거 동반)에게 정신적으로 묵시적 동의에 의한 해(害)를 입히지 않으므로 악(惡)의 결과도 가져오지 않을 확률이 높다. 이는 최초에 악(惡)이라는 인간의 본능에 입각한 타 이성과의 성교행위가 나눔에 의하여 파탄된 법률혼과 추후의 진정한 사실혼으로 분리되었다는 것을 의미한다. 그리고 사실혼이라는 가족법상의 사회적 규범인 예(禮)의 발견과 추후의 후발적인 노력인 사실혼의 상태에 있는 배우자에 대한 심사숙고의 과정으로서 심(心)에 의한 예(禮)의 완성의 노력으로 위(僞)의 통제된 행위로서 판명됨이 가능하다는 것을 의미한다. 따라서 결국은 영원한 악(惡)이 아닌 성선(性善)의 본질로 가게 되었다는 결과에 도달하게 된다. 우선 사실상 혼인관계가 파탄된 경우는 법률상으로는 부부이지만, 실질적으로는 애정이 담긴 성교행위를 비롯한 어떠한 육체적인 애정행위가 없음은 물론이다. 다만 일정한 목적(자식성장과 사회적 이미지 등)으로 이혼을 하지 않고 별거 등의 형태로 살아가고 있는 부부를 의미한다. 이러한 경우에는 일방 배우자의 성적 자기결정권은 일반적인 사람 즉 부부관계가 아닌 일반인들과 달리 볼 이유가 없다. 사실 이러한 부부는 형식만 부부일 뿐 정상적인 다른 부부들처럼 정상적인 성관계도 거의 없다고 보아야 한다. 이는 다른 이성과의 성관계에 대하여 묵시의 양해가 있었다고 볼 수 있고, 이 경우에 다른 이성과의 성교행위를 간음행위라고 보아야 하는 지는 사실혼의 존재 유무에 달려 있다고 생각된다. 사실혼은 사실상 부부로서 혼인한 부부와 같은 공동생활을 하고 있으나 단지 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률혼에 의한 효과를 받지 못하는 부부관계를 의미한다. 이러한 사실혼은 보호의 요건으로서 “단순한 동거 또는 간헐적인 성교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고 당사자 사이에 주관적으로 추후 혼인의사가 있었고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 측면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.”라고 보고 있다. 긴급피난과 관련한 간통의 위법성조각사유는 긴급피난의 성립과 요건이 논의될 수 있다. 긴급피난은 일반적으로 피난행위의 상대방이 위난을 야기하고 제3자를 대상으로 하여 피난행위가 행해지는 경우를 의미한다. 이러한 긴급피난이 되기 위해서는 일정한 요건을 충족해야 한다. 이하에서 자세히 살펴보기로 한다. 우선 배우자의 타방 배우자에 대한 성교요구권은 민법상의 법익이다. 성교행위는 법률상의 부부 사이에 의무임과 동시에 부권 또는 처권이라는 주관적이고 절대적인 권리로서 인정받기 때문이다. 따라서 이러한 성교요구권은 긴급피난에 의해서 보호될 수 있는 법익으로서 자기의 법익에 해당할 수 있다. 이는 성교요구권의 침해로 인한 제3의 이성과의 성교행위에 대하여 긴급피난이 성립될 가능성이 있음을 의미한다. 다음으로 현재의 위난성에 대하여서는, 현재성과 위난에 배우자의 성교요구권, 즉 일정한 시간 동안의 성교요구권의 침해가 현재의 위난에 해당하는지가 문제된다. 이에 대하여는 이미 법률상의 부부 사이가 파탄된 상태라면 자초위난이라는 한계가 있으나 이미 발생한 법익침해가 계속되고 있고 배우자의 성교요구권의 침해를 그대로 방치된다면 계속해서 성교를 하지 못하게 되는 권리를 침해당할 개연성이 높은 상태, 즉 법익침해가 예측되는 상태를 의미한다면 역시 현재의 침해에 포함될 수 있다. 다만 배우자 이외의 다른 이성과의 성교행위는 일방의 배우자가 자신의 성교요구권의 침해를 피하기 위해서 피난행위를 행한다는 피난의사, 즉 주관적 정당화요소는 존재해야 한다. 만약 이러한 주관적 정당화의사가 결여될 시에는 우연피난이 되므로, 위법성조각사유의 주관적 요건이 결여된다. 따라서 발생한 결과인 간통죄의 불능미수범에 준하여 처벌받게 될 것이다. 이는 기존의 형법에 의해서 불가벌이다. 이는 이후에 검토되는 정당행위나 의무의 충돌과 같은 다른 위법성조각사유도 마찬가지의 결과를 가져오게 된다. 마지막으로 형법상 간통과 관련하여 최종적인 범죄의 성립요건, 즉 책임요건인 책임조각사유에 대하여 검토할 필요가 있다. 만약 행위자에 대한 주관적 판단에서 형법상의 책임조각사유에 해당된다면 범죄가 성립하지 않게 되어 역시 최종범죄성립에서 탈락된다. 이에 대한 구체적 심사는 배우자 이외의 제3자와 성관계를 맺은 일방 배우자의 행위가 형법 제16조의 위법성의 착오의 요건인 “정당한 이유”에 해당할 수 있는가에 대한 심사가 필요하다. 간통의 핵심인 간음행위가 범죄성립심사의 가장 마지막에서 탈락될 수 있는 가능성은 형법 제16조에 해당하느냐에 있다. 심사결과 구성요건에 해당하고 위법성이 조각되지 않는다는 결과가 나온 경우에 최종적으로 배우자의 제3자와의 성교행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각될 수 있다. 즉 간음행위는 위법한 행위이지만 위법하지 않다고 오신하고 그 오신에 정당한 이유가 있는 경우에 책임이 조각된다. 결국 위에서 검토한 간통죄의 책임조각사유와 관련하여 간통의 핵심요소인 간음행위가 최종적으로 형법 제16조에 해당되어 책임이 조각되기 위해서는 ‘정당한 이유’가 있어야만 한다. 따라서 위의 포섭의 착오와 허용한계의 착오에 해당된다고 하더라도 최종적인 정당한 이유의 존재에 대한 요건을 충족해야만 한다. 이러한 요건충족을 위한 판단척도는 회피가능성과 구체적 상황에서의 독자적인 신뢰가능성의 두 가지이다. 우선 회피가능성은 정당한 이유의 판단척도로서 현재 우리 형법에서 가장 많은 학자들이 채택하고 있는 척도이다. 즉 이러한 회피가능성은 간통에서 일방의 배우자가 위법성의 인식에 대하여 포섭의 착오와 허용한계의 착오에 이르게 된 계기를 규범적 문제로서 파악하여 해결해야 한다는 것을 의미한다. 그리하여 이러한 규범적 문제를 파악하기 위하여 최종적인 정당한 이유의 인정은 법원의 판례를 신뢰한 경우가 가장 대표적이라고 할 수 있겠고, 그 외에도 배우자 자신의 독자적인 법률해석에 의한 경우로 나누어 볼 수 있다. 문제는 법률상의 혼인관계가 정상적으로 유지되고 있는데도 불구하고 성적 쾌락을 맛보기 위하여 무분별하게 타 이성과 성관계를 맺는 일방 배우자이다. 이러한 사례의 경우도 형법의 보충성 원칙에 입각하여 형사법은 개입하지 말고 일차적으로 민법에 의한 가사조정이나 화해 등으로 인한 해결을 도모함이 바람직하다. 고도의 인격과 애정관계에 기초하여 가정이라는 울타리를 형성한 부부를 형법이 개입하여 이를 간통으로서 와해시키는 것은 절대로 옳지 못하다. 이는 또한 형법과 민법의 공법과 사법이라는 경계선을 와해시킨다는 점도 논리적 모순이다. 만약 가정을 지키지 못한다고 최종적으로 판단된다면 형법이 개입할 수 있는 가능성은 있다. 그러나 이 경우 형법이 지키고자 하는 사회적 법익이 침해되었다고 판단된다면 이는 우리 민법의 체계 내에서 법에 의하여 보장하고 있는 이혼과 타방 배우자에 대한 정신적 손해배상에 따른 위자료 등의 민사절차상의 후속적 해결로서 최종적인 해결이 가능하다고 생각된다. 형법이 단순히 개인의 복수심의 만족의 수단으로서 이용될 가능성도 고려하여야 하기 때문이다.