외국에서 집행된 형의 국내 적용에 관한 형법 제7조의 헌법불합치 결정과 바람직한 개정 방향에 관한 고찰 doc_id PCY_201612020457246231_1

현재 20대 국회는 법제사법위원회에 계류 중인 2건의 ｢형법｣ 개정안에 대한 심의를 앞두고 있다. 헌법재판소는 2016. 12. 31.을 시한으로 현행 형법 제7조의 계속적용을 명하였으므로 법무부는 국회에 형법 제7조 개정안에 대한 조속한 법안 심사를 요청하고 있으며, 특별한 사정이 없는 한 국회에 서는 2016. 12. 31.까지 어떠한 방식으로든 현행 형법 제7조를 개정할 것 으로 예상된다. 이하에서는 ① 헌법재판의 전제가 된 당해 사건의 내용과 진행 경과, ② 헌법재판소의 헌법불합치 결정의 다수의견과 반대의견의 주요 내용 및 형법 제7조 관련 종전 헌법재판소 결정 내용, ③ 이와 관련된 외국의 입법례를 소개하고, ④ 국회에 제출된 위 각 ｢형법｣ 개정안의 구체적 내용을 비교 검토한 후, ⑤ 각 개정안의 장 ･ 단점을 바탕으로 바람직한 형법 제7조의 개정 방향을 제시하기로 한다. 청구인은 1990년부터 인도네시아에 정착하고 현지여성과 결혼하여 생활해 오던 중, 2002. 6.경 인도네시아에 거주하는 한국인 2인 및 현지인 1인이 국내에 거주하는 고철수집상 2인을 인도네시아로 유인하여 금품을 강취하고자 범행도구를 준비하였음을 알면서, 주범들과 공모하여 피해자들을 감금하여 가혹한 행위를 하고 금원을 강취하고 상해를 가하고 치사에 이르게 하였다는 범죄사실로, 인도네시아에서 기소되어 징역 3년 6월을 선고받고 약 3년을 복역한 뒤 출소하였는데, 2006. 7. 25. 동일한 범죄사실에 대하여 부산지방법원에서 강도치상 등 죄로 징역 6년을 선고받고(2006고합192), 부산고등법원에 항소를 제기하여 2006. 12. 7. 형법 제 7조의 법률상 감경을 받아 징역 3년을 선고받았으며(2006노467), 대법원에 상고하였으나 2007. 2. 8. 상고가 기각되어 판결이 확정되었다(2006도9184). 피고인이 홍콩에서 이 사건 공소사실과 동일한 범죄사실로 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다고 하더라도, 이러한 외국판결은 우리나라에서는 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없으므로(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2366 판결 등 참조), 원심판결에 일사부재리의 원칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 기록을 살펴보아도 상고이유 주장과 같이 원심판결에 피고인이 검찰에서 진술서를 작성함에 있어 진술거부권을 고지받았는지 여부 또는 위 진술서의 증거능력에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것으로서, 외국의 형사판결은 원칙적으로 우리 법원을 기속하지 않으므로 동일한 범죄행위에 관하여 다수의 국가에서 재판 또는 처벌을 받는 것이 배제되지 않는다. 따라서 이중처벌금지원칙은 동일한 범죄에 대하여 대한민국 내에서 거듭 형벌권이 행사되어서는 안된다는 뜻으로 새겨야 할 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지원칙에 위배되지 아니한다.­ 입법자는 외국에서 형의 집행을 받은 자에게 어떠한 요건 아래, 어느 정도의 혜택을 줄 것인지에 대하여 일정 부분 재량권을 가지고 있으나, 신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이므로 최대한 보장되어야 하는 바, 외국에서 실제로 형의 집행을 받았음에도 불구하고 우리 형법에 의한 처벌 시 이를 전혀 고려하지 않는다면 신체의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있으므로 그와 같은 사정은 어느 범위에서든 반드시 반영되어야 하고, 이러한 점에서 입법 형성권의 범위는 다소 축소될 수 있다. 헌법재판소는 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것으로서 외국의 형사판결은 원칙적으로 우리 법원을 기속하지 않아 이중처벌금지원칙은 적용되지 않는다고 하면서도, 외국에서 실제로 형의 집행을 받았음에도 불구하고 우리 형법에 의한 처벌 시 이를 전혀 고려하지 않는 다면 신체의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있으므로 어느 범위에서든 반드시 반영되어야 한다고 결정하였다. 신체의 자유를 넓게 보호하기 위해 이를 제한하는 법률의 위헌성을 엄격한 기준으로 판단한 다수의견의 취지도 수긍할 수 있는 면이 있으나, 외국의 형사판결이 우리 법원을 기속하지 않는 점, 외국에서 집행된 형에 대해 자국에서 어떤 조건에서 어떤 효과를 부여할 것인지에 대해 각 국가는 다양한 입법 방식을 취하고 있는 점에 비추어 보면, “형벌법규가 외국에서 형의 집행을 받은 자에게 어떠한 요건 아래, 어느 정도의 혜택을 줄 것인지의 문제는 형벌의 특수성 및 국가사법권의 독자성 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제”라는 반대의견의 논리가 더욱 설득력이 있는 것으로 보인다. 각 국가는, 외국에서 집행된 형에 대해 자국에서 어떤 조건에서 어떤 효과를 부여할 것인지에 대해 다양한 입법 방식을 취하고 있다. 대부분의 국가는 외국에서 집행된 형에 일사부재리 효력을 인정하지는 않으며, 이는 우리 형법 제7조의 해석에 대한 학설과도 동일하다. 이에 외국 집행형을 전혀 고려하지 않는 국가(미국)도 있지만, 일사부재리 효력을 부정하면서도 외국 집행형을 산입하는 국가도 있다. 산입하는 방식을 취하더라도 우리나라처럼 산입 여부가 임의적인 경우(중국)과 필요적인 경우(독일)이 있고, 형 전부를 산입하는 경우와 일부만 산입할 수 있도록 규정하는 경우(일본) 등 다양한 방식이 있다. 헌법재판소는 외국의 입법례를 언급하면서 “입법자가 국가형벌권의 실현과 국민의 기본권 보장의 요구를 조화시키기 위하여 형을 필요적으로 감면하거나, 외국에서 집행된 형의 전부 또는 일부를 필요적으로 산입하는 등의 방법”을 개선 방안의 예시로 제시하고, “이러한 방법으로 청구인의 신체의 자유를 덜 침해할 수 있음에도 외국에서 받은 형의 집행을 전혀 반영하지 아니할 수도 있도록 한 것은 입법재량의 범위를 일탈하여 필요 최소한의 범위를 넘어선 과도한 기본권 제한”이라고 결정하였다. 헌법재판소는 외국에서 징역형의 일부에 대해 집행을 받아 형법 제7조가 적용될 수 있는 청구인이 우리나라 법원에서 동일한 범죄사실에 대해 징역형의 실형을 선고받은 사건과 관련하여 2차례 결정을 하였다. 헌법재판소는 판결에 대한 헌법소원을 청구한 2008년 사건에서는 판결 자체를 헌법소원의 대상으로 하는 것은 부적법하다는 이유로 각하 결정을 하였다(재판관 3인의 반대의견은 형법 제7조에 대해 일사부재리의 원칙에 반하지는 않지만 신체의 자유라는 기본권 제한의 최소한의 원칙을 충족시키지 못한다는 이유로 헌법불합치 의견). 그러나, 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 형법 제7조에 대해 헌법소원을 청구한 2015년 사건에서는 2008년 결정의 반대의견과 같은 취지로 헌법불합치 결정을 하였다(재판관 3인의 반대의견은 외국에서 형의 집행을 받은 자에게 어떠한 요건 아래, 어느 정도의 혜택을 줄 것인지의 문제는 입법정책의 문제로 형법 제7조가 입법재량의 범위를 일탈하여 신체의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다는 이유로 합헌 의견).