근로시간의 정의와 유형(완전근로, 대기근로, 호출대기) 및 근로시간·휴게시간 특례 규정에 관한 법적 쟁점과 개선 방안 doc_id PCY_201612021107467621_5

근로자가 완전한 범위에서 사용자의 목적 하에 투입되었다면 완전근로에 해당한다. 근로는 육체적인 또는 정신적인 종류일 수 있는데, 완전근로는 근로자에게 지속적인 주의가 요구되고 휴식 없이 감독 되고 또는 관찰되는 활동이 이루어지는 경우를 말한다. 일반적으로 근로자가 근로계약상 주어진 근로를 제공하는 것이 완전근로이다. 이때 완전근로의 내용이 강행적으로 정해진 것은 아니며 근로계약의 당사자가 주된 급부로서 근로계약상 사소한(gering) 요구의 형태(예컨대, 근로대기)를 약정할 수 도 있다. 이 경우 근로자는 약정된 근로대기를 이행하여야 할 의무가 있고, 이는 근로계약상 약정된 근로제공이며, 완전근로라 할 수 있다. 일반적으로 근로자가 근로계약상 주어진 근로를 제공하였는지 또는 근로계약상 약정된 근로는 아니나 사용자의 지시에 의하여 근로를 제공한 것인지 불명확한 경우가 있다. 즉 근로자는 사용자의 지시에 따라 근로를 제공한 경우 근로시간법 측면에서 근로자를 과중한 부담으로부터 어떻게 보호하는가가 중요한 의미를 갖는다는 점에서 근로계약과 일치 하지 않는 고용관계에 따른 시간들은 근로시간법상 근로시간이다. 이것은 실질적인 근로관계에 있어서 무효인 근로계약의 고용관계에서도 동일하다. 노무급부설(Dienstleistungstheorie)은 계약상 주어진 노무급부를 중심으로 근로대기를 구별한다. 즉 근로대기는 근로계약상 주어진 일반적인 노무급부에 있어 완전근로에 비하여 근로자에 대한 요구가 적고 그 때문에 긴장의 이완이 가능한 완화된 급부(eine mindere Leistung)라는 것이다. 요구설(Beanspruchungstheorie)은 근로시간법 차원에서 계약상 어떠한 급부의무가 있는지, 그리고 근로대기가 그것에 반하여 완화된 급부인지에 대해서는 관여하지 않는다. 단지 각각의 근로 활동에 있어서 근로자에 대한 이용의 정도가 중요하다는 것이다. 즉 전형적인 완전근로에 비하여 이용의 정도가 명백하게 사소하다면, 이것은 근로시간법에서 근로대기로 다루어지는 것이 타당하다는 것이다. 요구설은 근로시간법 상 근로시간 산정에서 취하고 있는 입장인 반면, 노무급부설은 근로에 대한 임금지급의 문제에 대하여 적합한 결과를 도출할 수 있다. 대기근로와 호출대기의 주장이 서로 충돌될 때, 호출대기에 대한 개념 정의의 필요성이 나타난다. 대기근로는 근로자가 대기근로 동안 사용자가 지정한 장소에 체류하고 있는 반면, 호출대기는 근로자가 호출대기 동안 자신의 체류장소를 자유롭게 선택할 수 있다는 점에서 양자가 구별된다. 예컨대, 근로자가 자신의 휴대폰을 켜놓아야 한다면 이는 호출대기로 볼 수 있으나, 만일 사용자가 10분 또는 20분 등 짧은 시간 내에 근로에 투입되어야 하는 기간을 정하였다면, 호출대기를 위해 요구되는 체류장소의 자유로운 선택의 기준이 누락되었기 때문에 이는 대기근로로 간주될 수 있다. 그럼에도 호출대기에 있어서 근로자는 자신의 체류장소 선택에 있어서 완전히 자유로운 것은 아니다. 왜냐하면 정해진 시간에 도착할 수 있어야 하고 짧은 시간 내에 근로 장소에 나타날 수 있을 정도의 제한이 따르기 때문이다. 근로기준법 제40조 제1항은 별표 제1의 제1호 내지 제3호까지의 사업, 그리고 제6호 및 제7호에서 정한 사업 이외의 사업으로서 공중의 불편을 피하기 위하여 필요한 사업, 기타 특수한 필요가 있는 사업에 대해서는 그 필요에 따른 불가피한 한도에서 근로기준법 제32조 내지 제32조의 5까지 근로시간 및 제34조의 휴게시간을 후생노동성령에서 달리 정할 수 있도록 하고 있다. 이에 관해서 근로기준법 시행규칙 제25조의2 제1항은 “사용자는 법 별 표 제1호의 제8호, 제10호(영화 제작 사업을 제외한다), 제13호, 제14호에 서 정하고 있는 사업 중 상시 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업에 대해서는 법 제32조의 규정에도 불구하고 1주간에 대해서 44시간, 1일에 대해서 8시간까지 근로에 종사하게 할 수 있다”고 규정하고 있는데, 별표에서 정하고 있는 특례사업은 다음과 같다. 근로시간특례규정과 관련하여 김홍영(2010)은 “근로기준법상 근로시간 및 휴일의 적용제외사업(식물재배사업)에서 초과근로에 대한 근로수당의 지급의무”에 대해 다루고 있다. 이 논문에서 근로시간과 관련한 문제점으로 지적한 것은, 근로기준법 제63조에서 규정하고 있는 근로시간, 휴게와 휴일의 적용제외 사업을 영위함에 있어 초과근로수당에 관한 기존 대법원의 입장인 근로기준법 제63조 제2호를 판단하는 법리를 근로기준법 제 63조 제1호에도 적용할 수 있는가 하는 점이다. 이에 근로기준법 제63조 제2항의 판례법리가 그 적용대상인 근로관계의 실질 및 취지가 같다고 볼 수 있는 제63조 제1호의 사업에도 해당한다고 판단하였고, 제63조의 적용 대상자에 대해서는 취업규칙 등에 약정된 근로조건의 내용을 합리적으로 해석해야 한다고 제시하고 있다. 최영진(2008)은 “근로시간 및 휴게시간 특례규정의 개선방안”에 대해 다루고 있다. 이 논문에서는 근로시간과 관련한 문제점으로 법정근로시간의 단축에도 불구하고 실근로시간은 여전히 장시간이어서 근로기준법 제59조의 ‘근로시간 및 휴게시간의 특례’ 규정과 제63조의 ‘근로시간 적용 의 제외’ 조항의 개선이 필요하다는 점을 지적하고 있다. 이의 개선방안에 대해서는 ① 특례인정의 적용규모는 최소한도의 범위로 한정되어야 하고, ② 특례사업을 대폭적으로 축소하여 최소한의 구체적 사업으로 한정해야 하며, ③‘근로자 대표’와 서면합의요건에 관하여 ‘근로자 대표’의 정의와 선정 방법을 법령에 의해 구체화할 필요가 있다. ④ 현 특례규정은 탄력적 근로시간제의 특례로 전환되어야 하고, ⑤ 근로시간이 8시간을 초과하는 경우에 대한 휴게시간 부여기준을 명문으로 규정할 필요가 있다. ⑥ 휴게시간의 일제부여원칙을 규정해야 한다는 점을 제시하고 있다. 강성태(1996)는 “휴게시간의 의의”에 대해 다루고 있다. 이 논문에서는 근로시간과 관련한 문제점으로 휴게시간은 휴일이나 휴가와 마찬가지로 근로시간 규제를 위한 것이므로 휴게시간에 대한 의의를 살펴 입법적 보완이 요구된다는 점을 지적하고 있다. 이에 대한 보완방법으로는 ① 휴게 시간의 최대한도 제한을 할 필요가 있으며 그 방법으로 독일에서와 마찬가지로 통상 근로일과 근로일 사이에 반드시 확보되어야 하는 휴식시간의 최저한도를 설정해야 한다. ② 현행규정에서는 휴게시간의 부여시점을 정하고 있지 않기 때문에 입법적으로 일정시간의 근로가 계속되었을 때 어느 시점에서 반드시 휴게를 주도록 규제하여야 한다. ③ 휴게시간 분할 시 일반적으로 20분 이상, 식사시간의 경우 40분 이상과 같은 최저시간을 정할 필요가 있다. ④ 전 근로자에 대한 휴게시간 일제부여에 대해서는 일제부여를 원칙으로 예외의 규정을 입법해야 한다고 제시하고 있다.