형사법상 합리적 사실인정을 구현하기 위한 객관적 기준 확립, 법관의 선이해 통제, 결과고려 논증 및 빅데이터 활용 등 사실인정 도그마틱의 발전 필요성 doc_id PCY_201612080526178721_3

그런데 문제는 상당수의 경험칙이 아직 확고한 객관성과 보편성을 획득하지는 못하고 있다는 점이다. 심지어 가장 분명한 객관성을 갖추고 있다고 인정되는 자연과학적 법칙에 대해서도 의문이 제기되고는 한다. 특히 의학이나 생명과학 영역에서는 상반되는 주장이 제시되어 마치 법학처럼 학설대립이 이루어지는 경우도 다수 존재한다. 그 때문에 가령 의학적 인과관계를 규명하는 것이 난항을 겪기도 한다. 자연과학적 경험칙도 이 정도이므로, 사회과학적 경험칙의 객관성과 보편성에 대해서는 더더욱 확신을 할 수 없는 것이 현실이다. 물론 범죄사실에 대한 명백한 직접 증거가 존재한다면, 사실을 인정하는 데 어려움은 없을 것이다. 그렇지만 간접증거만 있는 경우에는, 간접증거를 소전제로 그리고 논리칙과 경험칙을 대전제로 하여 범죄사실을 추론해야 한다. 하지만 위에서 지적한 것처럼, 논리칙과 경험칙이 확고한 객관성을 갖지 못한다면, 논리칙과 경험칙을 통해 추론되는 범죄사실 역시 객관성을 확보하기 어렵다. 이처럼 합리적 의심배제 기준은 철저하게 객관적으로 판단해야 한다. 그렇지 않고 합리적 의심배제에 대한 판단을 형사법관의 주관적 판단에 맡기면, 자칫 법관의 선이해가 개입하여 합리적 의심배제 기준이 사실인정의 논증수단으로 제대로 작동하지 못할 수 있다. 달리 말해, 법관이 주관적으로 갖고 있는 기준이 객관적 기준을 대신할 수 있는 것이다. 그러나 합리적 의심배제 기준이 바탕으로 삼는 논리칙과 경험칙은 주관적 기준이 아닌 객관적 기준이므로, 이를 전적으로 형사법관의 주관적 판단에 맡길 수는 없다. 하지만 이렇게 합리적 의심배제 기준을 철저하게 객관화･과학화하면, 형사법관이 자유롭게 증거를 평가할 수 있도록 하는 자유심증주의와 충돌하는 것은 아닌지 문제될 수 있다. 하지만 이미 언급한 것처럼, 자유심증주의는 법관에게 무제한의 자유를 허용하지 않는다. 형사법관은 합리적 이성에 따라 증거를 자율적으로 평가할 수 있을 뿐이다. 이 때 합리적 이성이란 논리칙과 경험칙을 말하는 것이고, 논리칙과 경험칙은 그 본질상 주관적 법칙이 아니라 객관적 법칙이므로, 형사법관이 이 같은 객관적 법칙에 따라 증거를 평가하는 것은 자유심증주의와 모순되지 않는다. 하지만 문제는 합리적 의심배제라는 기준이 사실을 인정하는 데 적용할 수 있는 명확하고 확고한 기준은 아니라는 점이다. 과연 어떤 경우가 합리적 의심을 배제한다고 볼 수 있는지에 관해 아직까지 보편적으로 합의할 수 있는 구체적 기준은 존재하지 않는다. 물론 지배적인 견해는 증명력을 ‘가능성’, ‘개연성’, ‘고도의 개연성’, ‘확실성’으로 단계화하여 ‘고도의 개연성’이 있는 경우부터 합리적 의심을 배제하는 증명력이 있다고 주장한다. 그렇지만 이러한 기준 역시 완전하지는 않다. 왜냐하면 구체적으로 어떤 경우에 고도의 개연성이 있다고 말할 수 있는지, 아니면 단지 가능성만 있다고 말할 수 있는지에 대한 기준이 분명하게 존재하는 것은 아니기 때문이다. 더불어 이 같은 기준들은 ‘언어’로 개념화되어 있어서, 사실인정이 안고 있는 언어적 한계에서 본질적으로 벗어날 수 없다. 즉 언어가 실제 상황을 완벽하게 재현할 수 있는 것은 아니기에, 언어적인 개념과 실제 상황 사이에는 언제나 불일치가 상존할 수밖에 없다. 이러한 이유에서 ‘고도의 개연성’이나 ‘확실성’과 같은 언어적 기준으로써 합리적 의심을 배제하는 증명이 된 것인지를 판단하는 것은 어려움을 겪을 수밖에 없다. 그러면 이러한 선이해에 대한 반성은 어떻게 실현할 수 있는가? 이는 형사법관이 결정한 사실인정을 논증할 때 형사법관의 선이해를 드러내는 논증을 하도록 함으로써 어느 정도 실현할 수 있다. 물론 만약 사실인정을 할 때 형사법관의 선이해가 전혀 개입하지 않았다면, 굳이 논증으로써 선이해를 드러내야 할 필요도 없을 것이다. 그렇지만 법해석학의 관점에서 볼 때, 선이해의 영향을 받지 않은 채 사실인정을 하는 경우는 많지 않다. 따라서 선이해가 사실을 인정하는 과정에 개입한다는 것을 숨기기보다는 이를 어떻게 합리적으로 드러낼 것인지를 고민하는 것이 더욱 바람직하다. 물론 선이해를 드러내야 한다고 해서 이를 완전히 솔직하게 형사판결서에 담아내야 하는 것은 아니다. 사실 선이해는 의식적･무의식적으로 개입하는 것이므로, 이를 완전하게 드러내는 것도 쉽지 않다. 또한 이를 완전히 솔직하게 판결서에 담아내게 되면, 판결서의 설득력은 그 만큼 약화될 것이다. 그러므로 형사법관은 자신의 선이해를 사실적･규범적으로 정당화할 수 있는 논증언어로 전환해 담아내야 한다. 합리적인 사실인정을 실현하려면, 경우에 따라서는 결과를 고려하는 사실인정, 즉 결과고려 논증을 수용할 필요가 있다. 결과고려 논증은 목적론적 해석을 이어 받는 것으로서 법규범을 해석하고 논증하는 과정에서 주로 논의된다. ˂투입－산출 모델˃의 견지에서 보면, 산출을 지향하는 논증방법이라고 말할 수 있다. 그런데 이러한 결과고려 논증은 사실인정을 하는 과정에서도 도입할 수 있다. 다음과 같은 경우를 생각할 수 있다. 형사분쟁이 발생하여 법관이 사실인정을 해야 하는데, 범죄사실을 직접 증명할 수 있는 직접증거는 없고, 그 대신 간접증거만 있는 경우에, 법관은 이러한 간접증거만으로 범죄사실을 인정할 수 있을지 고민해야 한다. 범죄사실을 증명할 수 있는 직접증거가 없다는 점, 간접증거만으로는 범죄사실에 대한 합리적 의심을 배제할 수 있는 판단을 하기 어렵다는 점, 범죄사실에 대한 확신이 없는 경우에는 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익’에 맞게 사실인정을 해야 한다는 점에 비추어볼 때 이러한 경우에는 원칙적으로 범죄사실을 부정해야 한다. 다만 문제되는 범죄가 경미한 범죄로서 형량이 높지 않고 유력한 간접사실이 다수 존재하는 경우에는 결과고려 논증의 측면에서 범죄사실을 인정하는 것도 고려할 수 있다. 사실인정의 과학화를 위해 고려할 수 있는 또 다른 방안으로는 각각의 범죄행위를 유형화하고, 이에 대한 빅데이터를 수집･저장･관리･분석함으로써 각 범죄행위의 패턴을 밝히는 것도 생각할 수 있다. 빅데이터를 활용하면 더욱 손쉽게 행위패턴을 밝힐 수 있고, 심지어 앞으로 어떤 행위가 이루어질 것인지도 상당히 높은 수준으로 예측할 수 있다. 이를 통해 특정한 간접사실로부터 행위자의 의도와 행위패턴을 정확하게 읽어낼 수 있다. 예를 들어, 미국의 대표적 유통업체인 타깃(Target)은 소비자가 어떤 물건을 구입하는지에 대한 정보만으로 해당 소비자가 임신을 했는지 여부도 상당히 정확하게 파악한다. 이러한 빅데이터 분석기법을 범죄행위에 적용하여 분석하면, 특정한 간접사실만으로도 해당 피고인에게 고의가 있었는지, 해당 피고인이 어떤 범죄행위를 저지른 것인지를 추론할 수 있다. 예를 들어, 강간행위에 대한 빅데이터 분석이 이루어지면, 강간피고인이 피해자의 목을 졸랐다는 간접사실 만으로도 피해자를 강간하려는 고의가 있었다는 범죄사실을 이끌어낼 수 있을지도 모른다. 이처럼 빅데이터는 사실인정의 과학화를 제고할 뿐만 아니라, 이를 통해 사실인정의 합리성도 강화할 수 있다. 이러한 주장은 사실인정에 대해서도 마찬가지로 적용할 수 있다. 합리적인 사실인정을 구현하기 위해서는 사실인정 도그마틱을 발전시켜야 한다. 그러면 무엇이 사실인정 도그마틱에 해당하는가? 형사소송법에서 증거능력과 증명력에 관해 판례가 발전시키고 있는 법리가 바로 사실인정 도그마틱에 해당한다. 사실인정 도그마틱이 발전하면 발전할수록, 합리적인 사실인정에 대한 형사법관의 논증부담도 그만큼 줄어들 것이다. 마치 형법학에서 인과관계와 객관적 귀속에 관해 다양한 도그마틱이 개발되고 있는 것처럼, 사실인정에 대해서도 다양한 도그마틱이 개발되어야 한다. 이러한 역할은 기본적으로 형사법학자들이 짊어져야 할 임무에 해당한다. 물론 이에 대한 이론적 기초는 법적 논증이론을 연구하는 기초법학자들이 내놓아야 하지만 말이다.