불심검문의 법적 성격과 국가의 기본권적 보호의무 사이의 긴장관계 및 균형 있는 입법적 개선 방향에 관한 고찰 doc_id PCY_201612150447279571_1

이상의 논의를 살펴볼 때 “수상한 거동 기타 주위의 상황을 합리적으로 판단하여” 행정경찰작용 혹은 사법경찰작용이라고 판단이 되는 경우 현행법상 직무질문, 정지, 동행요구 등의 불심검문의 수단이 법적용상 실제적으로 어떤 차이가 있을 수 있는가 하는 점과 1988년 경직법 개정이후 엄격한 임의적 수단으로 자리매김하고 있는 불심검문 조치들에 있어서 예컨대 제 3조 2항 동행요구 거절, 제 7항 형사 소송에 의하지 아니할 경우 신체구속의 금지 및 답변강요 금지 위험방지와 관련된 급박하고 구체적인 경우에는 일정부분 강제적 요소가 입법적으로 도입될 수 있지 않을까 하는 의문이 생기게 된다. 제기된 의문점을 장을 바꾸어 논하기에 앞서 국가는 안전 보장임무를 어느 정도 수준에서 수행하여야 하는지 그리고 안전이 기본권의 하나로서 다른 자유권과 비교형량의 대상이 될 수 있는 것인지를 먼저 간단히 조망해 보는 것은 자유 안전의 긴장관계를 대표적으로 내포하고 있는 불심검문과 관련된 문제를 설명해 나가는데 기본적인 전제를 제공할 수 있으리라 생각된다. 형사작용은 형법적으로 금지된 구성요건에 해당되며 위법성 조각사유가 없는 행위를 사후적으로 처벌하는데 중점을 두고 실체적 진실을 명백하게 밝히려고 하는데 반하여, 경찰행정작용은 보호되어야 할 법익에 대한 직접적 손상의 현실화를 방지하고자 한다는 점에서 기본적으로 구별이 되고 있다. 우리나라에서 형사작용과 행정작용이 구별되는지는 법이론을 설명하는 법학과목으로 형사법이외에 행정법이 중요한 구성부분을 이루고 있다는 점, 광주, 대전, 부산, 대구고등법원(2심)의 경우 형사부, 민사부 외에 별도로 행정부를 두고 있다는 점, 특히 서울고등법원(2심) 관할의 1심으로 서울 행정법원이 있다는 점은 일단 외관상, 법원편제상 형사작용과 행정작용이 구분되고 있다는 것을 보여주고 있다. 불심검문과 관련하여 살펴본다면 현행법상 경직법 제3조 제2항의 동행요구거절, 제3조 7항의 형사소송에 관한 법률에 의하지 않는 경우의 신체구속금지, 답변강요금지조항은 위험방지를 위한 경찰행정작용이건 사후적 진압, 실체적 진실의 발견과 관련된 사법경찰작용이건 구분없이 공히 임의적인 작용으로 엄격히 한정하고 있고 두 영역간 작용, 절차상 어떠한 차이가 있을 수 있는지 자구상 전혀 명확하게 규정하지 않고 있다. 현행법상 우리 법제에서는 행정경찰영역에서 구체적 위험을 조건으로 하는 경우에도 위험방지를 위한 출입이나 보호유치 이외에 강제적 조치는 매우 제한적으로 인정되고 있다. 특히, 임의적·동의 기반에 근거한 현행법상 불심검문 조항은 구체적 상황에 관계없이 형사법 위반의 단계에 이르지 않는한 어떠한 경우에도 강제적 신원확인을 사실상 인정하지 않고 있는데, 위험방지 영역은 범죄예방, 피해자 보호를 위한 효율성의 측면이 고려될 수 있다는 점은 전적으로 외면하고 있는 입법으로 보인다. 이와 같은 입법의 근본적인 원인을 일제강점기, 해방직후, 70, 80 년대 공안정국에서 경찰당국이 법적 근거를 고려하지 않고 공안확보, 정권의 안정을 위하여 지나치게 경찰력을 남용한데서 찾는 것은 오늘날 민주사회에서 전체적으로 수긍할 수 있는 인식이고 이 점은 일반국민이나 경찰내부나 크게 다르지 않아 보인다. 국민의 신체, 생명의 보호, 안전의 보장 및 법질서 유지와 관련된 활동은 국가형성의 기본이 되는 사항이지만 시민의 자유권과 항상 충돌될 수 밖에 없으므로 양 가치의 충돌이 명확하게 드러나는 불심검문의 문제에 있어서도 끊임없이 국민이 쉽게 이해하고 수긍할 수 있는 균형있는 기준점을 찾아 마련할 필요가 있을 것이다. 그러나, 행정경찰상 활동으로서의 불심검문의 성격을 도외시하여 지나치게 형사법적인 시각에서 바라보거나 모든 불심검문 자체를 불법이라는 전제하에 바라보는 시각 또한 국가의 본질적 임무인 국민에 대한 국가의 보호의무를 소홀히 하게 할 수 있다는 점에서 유의하여야 한다. 즉, 국가는 형사소추를 통하여 사후적으로 국민의 안전을 보호할 수도 있지만, 실제로는 개인의 법익에 대한 피해가 발생하기 전의 (사전적) 법익예방 관점도 함께 고려하게 된다. 입법자(국가)는 구체적인 보호법익의 안전과 관련하여 기본권적 보호의무를 지게 된다. 기본권적 보호의무 개념은 추상적인 “안전”개념을 구체화할 뿐만이 아니라 입법이나 행정권에 의한 보호와 관련된 시민의 요구를 적당한 한계 내로 제한하게 하고, 또한 국가에게는 법치국가에서 허용되는 합리적인 수단으로 시민의 최소한의 법익을 보호할 수 있도록 위임하는 기능을 한다. 국가의 기본권적 보호의무 이론에 따르면 국가는 객관법적인 보호위임사항과 관련하여 국가가 수행가능한 것으로서 최소한의 임무를 행하여야 하는데, 구체적인 위험이 예견되는 상황에도 불구하고 국가가 입법적, 행정적 노력을 완전히 게을리 하는 경우나 이제까지 행해진 조치가 명백하게 불충분하다고 판단된다면 과소금지의 원칙에 위반되는 것으로 평가받게 된다. 이 때 당해 국민은 국가의 작위적 작용을 통하여 특히 법률규정을 통해 자신의 주관적 법익을 보호해줄 것을 요구할 청구권을 주장할 여지도 있을 것이다. 불심검문과 관련하여 생각해본다면 중대한 법익의 침해가 구체적으로 예상되는 되는 상황에서도 경찰측에서 최소한의 경찰상 조치 - 예컨대 불심검문을 통한 사실 관계확인, 사례 4와 같은 구체적 상황에서의 거동수상자에 대한 신원확인 -를 취하지 않는 것이 국가의 기본권적 보호의무의 해태를 야기하는 경우도 충분히 상정해 볼 수 있다. 우리 대법원에서는 무장공비 김신조 침투사건과 관련해서 수차례 계속된 민원인의 간첩신고에도 불구하고 경찰이 출동하지 않아 민원인이 결국 간첩이 쏜 권총탄에 의해 사망한 것에 대해 행정청의 부작위에 기한 손해배상책임을 인정한 바가 있는데, 헌법적인 차원에서 본다면 사인의 침해에 대하여 행정청이 최소한의 보호조치도 하지 않은 점에 대하여 과소금지원칙, 기본권적 보호의무위반의 위반을 인정한 것으로 평가할 수 있다. 행정청의 부작위에 의한 경우 뿐만이 아니라 입법부에 의한 최소한의 입법불비로 인해 피해가 발생한 경우도 과소금지의 원칙에 기한 헌법소원도 고려의 대상이 될 수 있을 것이다. 자연상태의 불안전, 위협상황 “만인의 만인에 대한 투쟁”상태 을 해소하고 개인이 자신과 공동체의 안전을 확보하고자 국가를 형성하게 되었다는 홉스의 사회계약설은 개인의 안전의 확보가 국가의 형성에 일차적인 동인을 제공하는 중요한 사안이라는 점을 웅변해 주고 있다. 그러나, 안전이라는 개념의 주관적 성격 그 자체를 고려해보면 도대체 어느 시점에 어떠한 수준에서 충분한 안전이 도달되었는지 확인하는 것은 사실상 매우 대답하기 어렵고, 국가의 형성의 동인으로서 안전의 가치를 높게 인정한다고 하더라도 안전 자체를 기본권으로 승격시키게 되는 것은 다른 자유권적 기본권을 사실상 무력하게 만들 위험이 있다. 즉, 소위 “안전기본권”이 공법상의 기본권으로 인정될 경우 예컨대, 경찰측 판단에 의하면 폭력적인 시위로 이어질 수 있는 집회에서 집회참여자의 집회시위의 자유권과 그 인근장소를 지나는 행인이나 거주자의 “안전기본권”과의 비교형량을 생각해보라 상대방(장해자 혹은 피의자)의 자유권적 기본권의 보호영역이 사실상 무의미해지 게 되게 되고, 자유권을 제한하는 측, 즉 국가가 아니라 오히려 자유권을 지니고 있는 당사자(개인, 장해자) 측에서 자신의 자유권을 입증해야 하는 모순적인 결과가 도출될 수도 있다는 점을 유의하여야 한다.