단체(법인)의 형사책임 도입에 따른 대리인 선임, 피고인의 권리, 고소의 불가분성, 형사제재의 승계 및 이론적 쟁점에 관한 고찰 doc_id PCY_201612260500255611_4

셋째 단체는 개인이 아니기 때문에 단체 자체가 피고인석에 앉을 수 없으며, 따라서 단체를 위한 대리인을 선임하도록 하고 있는데 단체에 대하여 포괄적인 (많은 경우 민사상의) 대리권을 가지고 있는 자(단체의 의사결정권자, 대표이사 등)가 대리인이 되며(제17조 제1항), 대리인은 단체를 위하여 형사소송법상의 피고인의 권리를 향유한다(제18조). 그런데 이 때 단체의 대리인이 단체관련 위반행위의 혐의를 받고 있거나 법률안 제2조 제2항에 의하여 관리감독 의무위반의 혐의를 받고 있는 경우 단체를 대리할 수 없고(제17조 제1항 제2문) 다른 대리인을 선임하거나 법정대리인을 선임받아야 한다(제19조). 이것은 오스트리아 ｢단체책임법｣ 제16조 제2항을 그 모델로 한 것으로서 스위스 ｢형사소송규칙｣ 제112조 제3항도 동일한 규정을 두고 있다. 이것은 무엇보다도 공동피고인인 대리인과 단체 간의 이익충돌을 회피하기 위한 조치이다. 넷째 단체에게 피고인의 모든 권리가 인정되는가와 관련하여 특히 자기부죄거부의 특권(nemo tenetur se ipsum accusare)을 인정할 것인가에 대하여 많은 논란이 있었으나 법률안 제18조 제1항은 단체는 자연인을 매개하여 행위한다는 점에 착안하여 “단체범죄로 인한 단체에 대한 형사소송절차에서는 단체관련 위반행위 또는 제2조 제2항의 부작위로 기소된 자연인도 피고인으로서 신문을 받는다”고 규정함으로써 간접적으로 단체에게 피고인의 모든 권리를 인정하고 있다. 법률안 제안이유서는 공정한 재판을 받을 권리를 규정한 유럽인권선언 제6조 제1항은 일정한 경우 법인에게도 보장되어야 한다는 유럽인권재판소의 결정과 학설의 견해에 따라 단체에게 자기부죄거부의 특권을 단체에게 부여하는 것이 필요하다는 점을 밝히고 있다. 그런데 이 규정에서 특기할 만한 것은 우리나라(｢형사소송법｣ 제233조)나 스위스(｢형법｣ 제32조 및 제33조 제3항)와 같이 고소의 불가분성에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은 독일의 경우 고소의 주관적․ 객관적 불가분성은 부인되고 있는데 대하여, 동 법률안은 단체에 대한 형사소송절차에서 이를 인정하고 있다는 점이다. 이것은 단체에 대한 형사소송절차는 개인의 형사소송절차에 어느 정도 종속적일 수밖에 없다는 점을 나타낸 것이라고 볼 수 있다. 이와 관련하여 예컨대 일본 ｢형사소송법｣ 제238조가 고소의 (주관적) 불가분성에 대하여 규정하면서도 특히 각 법률의 양벌규정에 고소의 불가분성을 명문으로 규정하고 있는 것도 이러한 고려에 근거한 것이라고 볼 수 있다. 이러한 점에서 우리나라의 경우 고소와는 달리 예컨대 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제71조, ｢하도급거래 공정화에 관한 법률｣ 제32조 또는 ｢대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률｣ 제42조 등의 고발의무자의 전속고발권의 불가불성이 인정되지 않고 있는 것을 입법적으로 해결하는 것도 고려할 만한 것이라고 생각한다. 본래 형사제재의 일신전속적인 성격 때문에 개인의 경우 형사제재의 승계라는 것은 전혀 인정될 수 없는 것에 대하여 법률안은 단체구성원의 교환가능성 및 단체의 독립성을 근거로 하여 단체 사이에서 형사제재를 승계할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 동 법률안 제2조 제4항은 단체의 분할․ 합병으로 인하여 설립된 단체가 기존의 단체의 권리․ 의무를 승계하는 경우 승계자가 권리․ 의무의 이전의 시점에 피승계자의 범죄행위의 전부 또는 일부를 알고 있었거나 또는 중과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 단체제재를 승계자에게 부과할 수 있도록 하는 한편(전단), 피승계자에게 부과된 제재는 승계자에게도 미치도록 하고 있다(후단). 그러나 이 때 단체의 승계자가 해당 단체가 단체범죄를 범했다는 사실을 알고 있거나 중과실로 알지 못했다는 사실만으로 형사책임을 승계받는 것은 아니며 단체의 승계자에게 피승계자와의 경제적 동일성과 단일성이 인정되는 때에 국한된다(제1조 제4항). 이것은 단체관련 위반행위 또는 관리감독의무의 위반행위의 혐의를 받고 있거나 혹은 이미 기소된 단체가 기존의 단체를 해소하고 그 경제적 동일성과 단일성을 유지한체(제1조 제4항) 분할․ 합병을 통하여 설립된 단체를 구성함으로써 변칙적으로 형사책임을 회피하는 것을 방지하기 위한 조치이다. 동 법률안이 장래 우리나라에서 법인의 형사책임을 도입하는 하나의 모델로 기능할 수 있는가에 대해서는 긍정적인 측면과 부정적인 측면이 있음을 알 수 있다. 긍정적인 측면으로서는 동 법률안은 대륙법계 형법에서도 법인의 일반적인 형사책임을 도입하기 위한 하나의 방식을 제시하였다는 점 그리고 전통적인 형법이론과 조화시킬 수 있는 가능성을 제시하였다는 점이다. 다른 한편으로 부정적인 측면으로는 동 법률안은 형법이론으로부터 도출된 이론적 귀결이라기 보다는 오히려 경제범죄 분야에서 죄를 범한 기업에 대한 당벌성의 요구와 형사정책적 결단에 근거한 것이기 때문에 그런 만큼 전통적인 형법이론과의 충돌은 회피하기 어려우며 이상에서도 단체의 대상범죄의 규정, 책임귀속방식, 형사제재 그리고 형사소송절차에서 많은 문제점들이 지적되었다는 점이다. 물론 단체의 일반적 형사책임을 도입할 것인가의 여부는 많은 경우 정책입안자의 형사정책적 고려에 크게 좌우되는 것이 사실이지만, 문제는 형사법이론과의 괴리를 좁히지 못하는 한 그 실제적인 적용과정에서 많은 해석상의 문제들이 노출될 것으로 예상된다는 점이다. 따라서 법인의 일반적 형사책임을 보다 정치한 이론구성에 기반을 두지 않는 한 형법체계와의 조화를 달성하기는 어려울 것이다.