형법의 임무와 목적에 관한 이론적 고찰 및 범죄피해자 보호를 위한 법적·정책적 발전 과정 doc_id PCY_201612260514489481_1

형법의 임무에 관한 논의는 형벌의 목적론과 밀접하게 관련되어 있다. 이들 개념은 모두 행위자와 관련한 처벌 내지 범죄예방에 방향을 설정하고 있기 때문이다. 그러나 엄밀하게 보면, 형법의 임무(즉, 형법의 목적)와 형벌의 목적은 많은 부분 일치하지만 개념적으로 구분할 수 있고, 그 차원도 달리 나타난다. 형법의 임무는 형법이 공동체 내에서 어떠한 역할을 수행해야 할 것인가에 관한 물음이다. 이에 반해 형벌의 목적은 형벌에 대한 의무부여, 즉 형벌의 정당성에 관한 것이다. 따라서 형벌의 목적은 형벌 내지 형사제재에 국한된 문제임에 반해, 형법의 임무는 매우 다양하게 나타날 수 있다. 형법의 임무에 법익보호 이외에 사회의 보호나 사회윤리적 행위 가치의 보호 등이 포함되는 이유도 바로 여기에 있다. 또한 형법의 임무를 달성하기 위해서는 형벌을 수단으로 하는 것이 일반적이지만, 반드시 형벌만을 사용해야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 형법은 ‘형벌’이라는 법효과 하나만으로 형법의 목적을 달성하는 것이 아니라 피해자중심적인 수단(예: 피해회복)을 통해서도 형벌보다 더 잘 달성하거나 적어도 형벌과 동일한 정도로 달성할 수 있기 때문이다. 서구의 형법체계에서는 계몽기부터 19세기 초기까지만 하더라도 형법의 보호대상은 개인의 주관적 권리라고 이해되었다. 개인의 권리에 대한 침해를 범죄로 간주하고 형법은 이러한 피해자의 주관적인 권리를 보호하는 것으로 인식되었다 . 이러한 이해에 따르면 형법은 범죄피해자의 권리보호를 그 임무로 한다. 그러나 19세기 중반의 시민적 자유주의 시대 이후부터는 형법의 보호대상이 주관적 권리가 아니라 ‘법익(Rechtsgut)’이라는 추상적 개념으로 변화되었다. 즉, 형법의 임무가 법익보호에 있다고 이해되었다. 법익론의 창시자로 알려진 Birnbaum에 의하면, 범죄는 이제 더 이상 주관적 권리에 대한 침해가 아니라 국가에 의하여 균등하게 보장된 물질적財(materielles Gut)에 대한 침해 또는 위태화라고 이해되었다. Birnbaum 이후로 형법의 보호대상이 자연적 권리가 아니라 인간의 사고 속에만 존재하는 가치지향적인 법익이라는 이해방식은 지금까지도 형법학에 깊은 뿌리를 두고 있다. 오늘날 형법 도그마틱에서 법익과 구체적인 행위의 대상(Handlungsobjekt)의 구분이 이루어진 것도 법익론에 영향을 받은 것이다. Roxin은 1980년대에 범죄피해자를 포함시킨 자신의 통합예방론(Integrationsprävention)을 전개한 적이 있다. Roxin은 ‘법질서의 존속력과 관철력에 대한 신뢰의 유지와 강화’를 본질로 하는 적극적 일반예방론을 재해석하는 과정에서 적극적 일반예방론에 세 가지의 상이한 효과, 즉 ① 법충실에의 훈련을 가져올 사회교육학적으로 동기 지워진 학습효과(Lerneffekt), ② 시민이 법이 관철되는 것을 볼 때 그 결과로 일어나는 신뢰효과(Vertrauenseffekt), ③ 국민일반의 법의식이 법위반에 대하여 분노를 가라앉히고 행위자와의 갈등을 해결하는 것으로 나타날 만큼 행위자가 적극적으로 노력할 경우에 나타나는 평화초래효과(Befriedungseffekt)가 나타난다고 지적하면서, 이 중에서 학습효과와 신뢰효과는 적극적 일반예방의 목적인 반면, 평화초래효과 내지 평화초래목적을 ‘통합예방’이라고 명명하면서 형사제재의 정당성의 근거로 제시하였다. 서구의 계몽기 이후로 형사사법에서 ‘주변적 존재’로 평가받아 온 범죄피해자는 1970년대 이후로 세계적인 형사정책적 논의의 중심에 서게 되었다. 사회의 발전과 이에 따른 인권의식이 높아짐에 따라 형사사법의 영역에서는 범죄인의 갱생보호 이 외에 피해자보호에 대한 관심이 증대되었으며, 2차 세계대전 이후로 등장한 피해자학의 비약적인 발전은 피해자의 정의에 관한 문제를 법치국가적 형사사법의 핵심주제로 만들었다. 피해자보호에 관한 세계적인 발전추세는 우리나라 형사사법에서도 그대로 나타났고, 지금도 형사사법 개혁에서 핵심적인 주제에 속한다. 우리나라에서는 1987. 10. 29. 제9차 헌법 개정을 통하여 범죄피해자 구조청구권(제30조)과 형사피해자의 재판정진술권(제27조 제5항)이 신설된 것을 기점으로 범죄피해자보호법 등 피해자 보호가 필요한 분야별로 다양한 단행 법률이 제정․시행되고 있다. 또한 2007. 6. 1. 전면 개정된 형사소송법을 통하여 변호인등 신뢰관계에 있는 자의 동석, 비디오중계방식에 의한 신문, 피해자진술의 비공개 등에 관한 규정을 신설하여 형사절차상 피해자의 지위를 강화하였다. 우리나라에서 피해자학은 1970년대 소개된 것으로 알려져 있지만 , 그 당시에는 피해자학을 직접 다루기보다는 형법의 도그마틱과 피해자관점을 결부시킨 이론연구에 집중되어 있었으며, 피해자의 특성이나 유형에 관한 진정한 의미의 피해자학에 관한 연구를 거치지 않고 정책으로서 피해자보호에 관한 연구에 집중되어 있었다. 그리고 이러한 경향은 1980년대에도 그대로 이어졌다. 다만, 1980년대의 범죄피해자에 관한 논의는 주로 범죄피해자 보상제도의 이론과 정책에 초점이 맞추어져 있었다. 이러한 이론적 노력 때문인지는 몰라도 1987년 10월 29일자 제9차 헌법 개정에서는 제30조에 범죄피해자의 구조청구권이 신설되어 범죄피해자에 대한 보상이 헌법적 지위를 가지게 되었고, 헌법 제27조 제5항에는 형사피해자의 재판정진술권도 명시되었다. 이러한 헌법상의 지침에 따라 ‘범죄피해자구조법’과 형사소송법 제294조의2가 신설되었다. 또한 1981년의 ‘소송촉진등에 관한 특례법’이 시행됨에 따라 형사절차에서 범죄피해자가 손해배상까지 받을 수 있는 배상명령제도도 도입되었다. 1990년대부터 2000년대 초반까지는 범죄피해자 보호입법이 성황을 이룬 단계로 평가할 수 있다. 이 시기에는 범죄피해자 보호를 위한 다수의 특별법이 제정되었기 때문이다. 1990년대에 피해자보호와 직접적인 관련을 가지는 법률로는, ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’(1990), ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1994), ‘가정폭력 방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률’(1997), ‘가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(1997), ‘특정범죄 신고자 등 보호법’(1999) 등이다. 이 중에서 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’은 이후 ‘성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법’과 ‘성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’로 분법되었다. 피해자보호 관련 법률들은 그 후 2000년대까지 지속적으로 제․개정되어 왔다. 예컨대 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2000), ‘학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률’(2004), ‘성매매 방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’(2004), ‘범죄피해자 보호법’(2005) 등이다. 이 중에서 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 2009년 전부개정을 통해서 법률명을‘아동청소년의 성보호에 관한 법률’로 바꾸고 피해아동청소년을 위한 복지와 지원을 위한 법적 근거를 강화하였다. 또한 2005년에 제정된 ‘범죄피해자 보호법’은 범죄피해자 보호․지원을 위한 기본법적 성격을 가진 법률로서 범죄피해자의 손실복구를 지원하고, 범죄피해자의 형사절차 참여 보장 등 권리보호를 강화하며, 사생활의 평온 및 신변보호를 목적으로 하고 있다. 또한 2005년 12월 14일자 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’의 개정을 통하여 ‘위자료’도 배상명령이 가능하도록 하였고, 형사재판상 화해제도도 신설되었다. 그러나 2000년대 범죄피해자 보호입법으로 가장 중요한 의미를 가지는 것이 바로 2007년 개정 형사소송법에 편입된 피해자 보호규정들이다.