독일 형사소송법상 직접주의 원칙의 개념과 실무적 한계, 그리고 예외 규정 확대로 인한 법적 비체계성 및 개정 논의에 관한 고찰 doc_id PCY_201612270555228721_1

전통적으로 이러한 직접성의 원칙은 형사절차에서는 구체적으로 형식적 직접주의(formelle Unmittelbarkeit)와 실질(실체)적 직접주의(materielle Unmittelbarkeit)로 나타난다. 전자는 공판절차에서 사실인정을 담당하는 법관이 판결의 기초가 되는 전체 증거를 스스로 인식할 것을 요구하는 것이다. 후자는 법관을 통해 수행될 이러한 증거조사의 내용 구성․ 형태에 관한 것으로, 예를 들면 인증(人證)이 필요한데도 이를 서증(書證)으로 대체해서는 안된다는 요구가 그 예이다. 환언하면 사실인정을 담당하는 법관은 증거방법(Beweismittel) 선택에 있어서 내용적으로 자유로운 것이 아니라 다수의 도달 가능한 증거방법들 중에서 증거주제(요증사실; Beweisthema), 즉 사안의 본질(사실)에 가장 근접한 것들(tatnächste Beweismitteln)을 공판정에 끌어 들여와서 사용해야 하는 것이다. 실질적 직접주의의 실정법적 근거는 형사소송법 제250조의 인적 신문에 대한 규정으로 보는데, 그 근거는 이 규정이 동일한 증명주제(요증사실)에 사용될 수 있는 증거방법들 중에서 인적 신문에 우선 순위를 제시하고 있기 때문이라는 것이다. 독일 형사소송법은 1877년 제정 당시 모든 증인과 감정인은 법원의 직접 신문의 대상으로 보고 극소수의 예외의 경우에만 수사단계의 법관면전 조서를 낭독하는 것을 허용했으나, 현행법 제250조부터 제256조까지의 규정은 더 이상 이러한 직접 주의원칙에 부합하지 않는다는 것이다. 즉 직주의원칙을 고수할 경우 신문조서의 낭독은 물론 신문의 결과에 대한 어떠한 대체 형태도 공판정에 도입되어서는 안 될 것임에도 이미 독일 입법자는 1877년 다른 우회로를 통해 동 원칙을 훼손해버렸다는 것이다. 무엇보다 수사단계의 신문(조사)자를 증인의 형태로 법정에서 진술하게 한 것이 바로 그것이며, 판례도 제250조부터 제256조까지의 규정은 단지 서증보다 인증이 우선이라는 원칙을 선언한 것일 뿐, 참고인이나 감정인의 진술 내용을 그를 신문한 자의 증언을 통해 법정에 현출하는 것은 구체적인 사안에서 인적 신문이 사건의 실체진실발견에 필요한 것인지, 어느 정도 기여할 것인지를 기준으로 판단해야한다는 입장을 고수해 왔다는 것이다. 따라서 실무에서는 처음부터 공판절차에서의 인적 신문을 그 자의 이전 진술로 대체할 수 있는가라는 문제에 대해 크게 두 가지의 규정체계에 따라 판단해 왔던 것이다. 소위 전문증인의 진술(Zeuge vom Hörensagen)은 직접주의와 무관하기 때문에 독일 형사소송절차에서는 당연히 허용되는 증거방법이지만, 전문법칙이 적용되는 경우 이를 허용해서는 안된다는 것이 현행 형사소송법 제316조에 대한 국내의 지배적 인식이다. 하지만 우리나라와 독일 현행법 어디에도 사안에 보다 가까운 증거를 우선하라는 규정을 발견할 수 없고, 공판정의 진술 외에 수사단계의 진술을 비교검토하지 말라는 금지조항도 없으며, 증인 등의 진술이 기재된 문서를 낭독하지 않고 바로 증인 등을 조사한 수사관을 증인으로 신문하는 것을 금지하는 규정도 없다. 조사자 증언을 통해 피고인의 진술이 법정으로 현출된다는 것을 인식했던 독일 제국법원이 이를 허용한 이유가 무엇인지도 재고할 필요가 있을 것이다. 독일의 인증 우선의 원칙(현행 제250조)은 인간의 인지를 기초로 하는 동일한 증거자료인 경우 인증을 우선하라는 것이지 모든 유형의 인증이 서증보다 증거가치에서 우월하다는 것을 의미하는 것은 아니다. 공판정에서의 진술이 수사기관 등이 작성한 서면에 기재된 진술보다 더 진실에 부합한다는 보장은 없으며, 오히려 시간이 지날수록 인간의 기억은 희미해진다는 점에서 인증에 절대적 우위를 둔다는 것은 일상적인 우리의 경험에 반하는 것일 수 있다. 이러한 현상은 피고인, 증인, 감정인, 나아가 조사자의 경우도 다를 바 없다. 진술자의 진정성립에 증거사용의 가능성을 맡겨 두는 것 보다는 다양한 증거(신문)신청권, 진술의 공판절차에서의 사용가능성에 대한 사전고지, 변호인의 조력권의 실질적 보장 등을 전제로 한 보충적 조서기재 내용의 활용은 적정절차를 통한 실체진실발견이라는 형사절차의 목적에 다가가는 인간의 한계를 극복하기 위한 인간의 방법일 수 있는 것이다. 따라서 공판정에서의 진술이 이전의 진술에 비해 진실발견의 관점에서 볼 때 일반적으로 보다 우월하다고 하는 것은 전혀 근거 없는 주장이라고 비판한다. 물론 진술자의 태도 등 전반을 고찰할 수 있다는 것과 다양한 추가질문이 가능하다는 점이 공판정에서의 신문의 장점이지만, 인간의 기억은 시간이 지날수록 희미해지고, 또 다른 여러 가지 이유로 공판정의 진술보다 종래의 진술이 보다 더 진실에 가깝다고 할 수 있다는 것이다. 따라서 두 개의 진술 중 어느 것이 더 증거로서 높은 가치를 가지는가는 개별 사안마다 구체적으로 판단해야 할 문제라고 지적한다. 실체 진실발견이라는 관점에 따른다면 공판정에서의 신문을 그 자의 이전의 진술로 대체하는 것과 이를 신문한 자의 진술을 통해 대체하거나 혹은 다른 물적 증거방법으로 대체하는 것을 달리 다루어야 할 이유가 없다고도 지적한다. 신문자의 진술이나 다른 물적 증거방법의 조사결과 더 이상 원진술자의 공판정에서의 신문이 불필요하다고 보아 이를 생략할 수 있는가의 문제도 증거조사의 범위에 관한 일반 기준에 따르면 된다는 것이다. 하지만 개정안에서는 이러한 직접주의원칙 그 자체가 최근 다수의 관점에서 비판되고 있음을 지적한다. 대표적인 비판은 수사절차에서 증명(증거조사)활동을 하고, 또 다시 새로운 공판절차의 사실인정 법원이 동일한 증명을 수차 반복한다는 것은 절차의 경제성에 반한다는 것이다. 또한 저마다의 증거방법은 법원의 공판기 일에 원본 형태로 제시해야한다는 강제조항은 결국 증거․ 증거방법의 분실 위험을 야기한다는 비판도 있다. 나아가 최근 입법자의 관심의 중심에 놓여 있는 ‘피해자의 이익’이라는 관점에 비추어 볼 때 실질적 직접성의 원칙에 대한 근본적인 재검토가 필요하다는 것이다. 무엇보다 먼저 현행 독일형사소송법은 직접주의원칙에 대한 무수한 예외를 두어, ‘직접주의’의 의미를 상대화하고 있다는 것을 강조한다. 예를 들어 형사소송법 제247조의a, 제251조부터 제256조까지의 규정은 형사소송법이 시행된 이후 지속적으로 이루어진 ‘예외 확장’이라는 모습을 반영하고 있고, 이러한 예외확장은 자의적 입법이 아니라 저마다의 다양한 사실적 기초를 가지고 있다고 분석한다. 앞서 언급한 직접주의에 대한 비판, 즉 직접주의의 약점이라고 볼 수 있는 문제들도 이러한 예외규정의 배경이 되고 있다는 것이다. 결국 입법자는 한편으로는 법치국가적 산물로 여겨지는 직접주의 원칙을 고수하면서도, 다른 한편으로는 언급된 난점과 단점들에 대한 대책을 모색해 왔고, 그로부터 야기된 입법자의 비일관적인 태도는 결국 직접주의의 원칙에 대한 무수한 예외들로 인해 비체계적인 누더기 법률을 만들어 버렸다는 것이다. 현행법의 이러한 예외 규정들의 배경․ 복안이 무엇인지 개관하기 어렵다 보니 상고심에서 판결을 폐기해야만 하는 하급심의 법률적용의 오류들이 법실무에서 양산되고 있다고 지적한다. 특히 협상을 인정하게 되면 결국은 직접주의원칙에 종속되는 증거조사는 완전히 (혹은 대부분) 폐기되는 것이 필연적이며, 그렇게 되면 협상이 있는 경우와 없는 경우의 형사절차의 증거조사는 완전히 다른 모습이 될 것임도 자명하다. 이러한 문제점과 의문점에 자극을 받은 ‘증거조사대체초안’의 참여자들은 직접성의 원칙을 증거조사 관련 규정 개정의 핵심에 놓고, 독일, 스위스, 오스트리아는 물론 이태리, 스페인 등의 유럽국가의 직접주의의 원칙까지도 광범위하게 검토하게 된다.