실체적 진실 발견과 피고인의 권리 보장을 조화시키기 위한 형사소송법 개정안의 진술 증거 활용 방식 및 절차적 요건 doc_id PCY_201612270555228721_3

무엇보다 공판절차에서 법관이 피고인․ 증인․ 감정인에 대해 그들이 인식한 사실을 직접적으로 신문하는 것이 그들에 대한 이전의 경찰 등에 의한 신문을 녹화한 영상을 상영하는 것보다 더 우월하다고 하는 지금까지의 생각을 거부한다는 것이 개정안의 특징이다. 인적 신문의 대상이 되는 자가 공판정에서 신문을 받는가 여부는 형사소송법 제244조 제2항의 직권조사의무(Amtsaufklärungspflicht)와 증거채부권, 즉 증거신청에 대한 결정권에 따르게 되는데, 이 기준들은 결국 인적 신문을 통한 진술청취 대신 이전의 진술을 활용하거나 혹은 그 밖의 다른 진술내용으로 대체할 것인가의 판단에도 그대로 적용될 수 있다고 보는 것이다. 만약 인적 신문을 다른 방식으로 대체하는 것이 허용된다고 하면 이제 그 대체의 방법으로 신문대상자의 이전의 신문을 녹음․ 녹화한 것을 상영하도록 할 것인지, 수사단계에서의 신문을 기록한 조서를 낭독할 것인지, 이전에 그들을 신문한 자를 증인으로 신문하여 그 진술을 들을 것인지를 결정해야 한다. 대안의 제안자들은 법관으로 하여금 최대한 진실발견이 가능하게 한다는 목적에 기초하여, 이러한 방법 중에 증인 등의 종전의 신문과정을 녹화한 영상을 재생하는 것이 보다 우위라고 보고 있다. 개정안의 제안자들은 수사단계에서의 진술을 공판정으로 끌어 들이는 방법은 증거조사의 범위에 관한 일반규정에 따라 결정할 성질의 것이 아니고, 특정 진술을 가능한 신뢰할 수 있도록 공판정에 재현하는 것이 관건이므로, 기본적으로 어떤 형태로 종래 진술을 공판절차에 도입하는 것이 가장 진실발견에 적합한 것인지가 기준이 되어야 한다고 본다. 그 기준을 추상적으로 정하는 것은 가능하며 바람직하다고 본다. 이에 따라 개정안은 이전의 진술을 공판정으로 끌어들이는 다양한 가능성들에 법적 순서를 매길 것을 제안하고 있다. 즉 이전의 진술을 재현하는 가장 신뢰할 만한 방법은 영상녹화물을 재생하는 것임을 부인할 수 없기 때문에, 조서의 낭독이나 신문(조사)자의 증인신문보다 이를 우선하는 것이 옳다는 것이다. 한편 조서의 낭독과 조사자를 대상으로 한 증인신문 간의 우선순위 결정은 그렇게 쉽지 않다고 본다. 유럽인권협약 제6조 제3항의d에 규정된, 자신에게 불리한 증인을 대면할 수 있고 질문할 수 있는 피고인의 권리(반대신문권)를 보장하는 것은 폐기할 수 없는 원칙임을 강조한다. 공판정에서 진술해야할 자가 출정하지 않고 그의 신문이 다른 대체수단으로 이루어진다면 피고인은 자신의 대면․ 질문권(책문권)을 사용하지 못하는 결과가 된다. 하지만 독일 현행 형사소송법에서는 이에 대한 명문의 규정이 결여된 상태이다. 개정안에서는 이러한 권리를 보다 실질적으로 보호한다는 관점에서 피고인이 자신에게 불리한 진술을 한 자를 공판정에서 신문할 수 있도록 증거(증인) 신청권을 인정하고, 그 자의 종전 진술을 공판정에서 재생 혹은 낭독하기 위한 요건으로 피고인의 동의를 전제하는 규정을 도입해야 한다는 것이다. 개정안의 또 하나의 주안점은 피고인의 자기부죄금지특권의 강화이다. 개정안 제254조에서는 피고인이 구체적으로 자신의 진술거부권에 관해 고지 받았다는 것을 인정할 수 있는 경우에만 수사절차에서의 피고인 신문 결과를 판결의 근거로 할 수 있다는 것을 분명하게 규정하고 있다. 법관의 수사절차에서의 신문은 물론 변호인이 참석한 상태에서의 신문에도 동일한 요구를 적용한다. 변호인이 출석하지 않은 검찰이나 경찰의 신문에서의 진술을 녹화한 영상물은 피고인이 그에 대해 동의하지 않는 한, 피의자가 변호인의 참석과 조력을 포기한 경우에만 증거로 사용할 수 있도록 한다는 것이다. 피고인의 친족 등이 수사절차에서는 진술하였지만 공판절차에서 자신의 증언거부권을 행사하는 경우에도 개정안에서는, 현재 공판실무나 판례의 입장에 상응하게, 단지 수사단계에서의 법관 앞에서의 종래 진술만을 사용할 수 있도록 함으로써, 단지 당해 법관에 대한 증인신문을 통해서만 그 진술을 사용할 수 있었던 모순점을 해소하였다고 한다. 따라서 개정안에 따르면 법관 면전에서의 수사절차에서의 진술은 영상녹화물, 조서낭독 혹은 –최후적으로- 신문한 법관을 증인으로 신문하는 방법을 통해 법정에 현출될 수 있게 된 것이다. 나아가 법안의 작성자들은 자기부죄를 강요당하지 않을 피고인의 권리를 강화한다는 의미에서 아주 엄격한 제한 아래에서만 피고인의 공판 전 진술을 사용할 수 있도록 했다. 즉, 단지 피고인이 자신의 묵비권을 인식하였음은 물론 자신의 진술이 나중에 공판정에서 사용될 수 있다는 것을 알았다는 것이 확실하게 인정될 때만 이를 예외적으로 사용할 수 있도록 한다는 것이다. 예를 들어 수사절차에서 피의자가 충분한 고지를 받고도 (수사)법관 앞에서 진술한 경우, 혹은 변호인이 참여한 상태에서 진술하였거나, 변호인의 조력을 받을 권리를 고지 받고도 이를 명시적으로 포기한 경우를 들고 있다. 특히 ‘기억환기를 위한 조서의 일부낭독’(Vorhalt)은 지금까지 신문의 보조수단(Vernehmungsbehelf)인지 서증(Urkundenbeweis)인지에 대해 논쟁이 있었으나, 이를 명시적으로 규정하여 그 근거를 분명히 하고 세부 요건을 제시하겠다는 것이다. 특히 피고인에 대해서는 그 진술이 증명의 목적이 아니더라도 기억을 되살리는데 도움을 준다는 목적의 낭독이 허용되지만, 증인이나 감정인을 대상으로 피고인의 진술을 낭독하는 것은 단지 증명의 목적으로 허용되는 경우에만 가능한 것으로 제한하고자 한다. 실체진실발견을 위해서는61) 법관이 가용한 모든 관련 증거를 조사하는 것이 이상적일 것이다. 개정안에서 주장하고 있듯이, 공판정에서의 진술과 공판전의 수사단계에서의 진술을 상호 비교해보는 것은 어떤 진술이 보다 더 사안의 실체에 부합하는 것인지를 판단할 수 있는 가장 적절한 방법이라고 하지 않을 수 없다. 수사단계에서의 불법한 관행이 있었고, 지금도 그러하며, 앞으로도 사라지지 않을 것이라는 예상으로 실체적 진실발견을 한 계단 아래에 놓는 것은 형사절차의 존재 자체에 대한 회의를 낳을 수도 있는 것이다. 지금까지 공허한 구호에 머물렀다고 하지 않을 수 없는 수사단계의 적정절차를 위반하는 자의 불법을 강력한 제재로 실질적으로 통제하는 것과 법관의 판단자료를 충실히 확충해 주는 것은 병존할 수 있고, 함께 추구되어야 하는 것이다.