정당방위의 상당성 판단 기준의 명확화와 싸움 및 소극적 저항행위에 대한 판례의 태도 개선 필요성 doc_id PCY_201612290524488711_2

제21조 상당한 이유 즉 ‘상당성’의 의미가 포괄적이고 추상적이어서 어떤 기준으로 적용되는지 모호한 경우가 대부분이었다. 이로 인해 법관의 자의가 개입될 여지가 크다. 또한 실제 판례들 중 상당수가 구체적인 분석을 생략한 체 막 바로 결론만 제시하는 식의 판결이 많았었다. 이것은 대법원 자체의 명확한 판단기준이 없을 뿐만 아니라 학계도 통일된 판단기준을 마련하고 있지 못하기 때문에 발생하는 현상이다. 따라서 판단의 근거를 좀 더 자세히 제시함으로써 비록 불확정 개념이지만 일반국민들이 어느 정도 예측할 수 있도록 해 주는 것이 필요하다. 방위행위의 필요성과 사회윤리적 제한을 상당성의 내용으로 보는 것이 다수설이다. 물론 사회윤리적 제한을 상당성에 포함시킬 것인지에 대해 이견이 있지만, 사회윤리적 제한을 상당성과는 별개의 개념으로 취급하여 정당방위의 성립을 상당성으로 제한할 뿐만 아니라 사회윤리적 제한으로도 또 다시 제한하는 것은 정당방위를 이중으로 제한하게 되어 형법 제정 이후 14건 밖에 되지 않는 정당방위 사안을 더욱 결핍하게 만들 수도 있다. 상당성 판단에 있어서 방위행위는 방위에 필요한 행위여야 한다는 필요성이 요구된다는 데에 대하여는 거의 이론이 없다. 사회윤리적 제한을 상당성과 별개로 판단하는 지 여부와 상관없이 대부분의 학설들은 사회윤리적 제한을 판단함에 있어 ‘보충성의 원리’와 ‘균형성의 원리’를 소극적으로 참작･고려되는 경우가 많다. 극히 경미한 침해에 대한 방위는 균형성의 원리가, 나머지는 보충성의 원리가 소극적으로 고려되는 경우가 많다. 이 점은 정당방위가 개인의 법익에 대한 보호뿐만 아니라 법질서의 유지를 위하여도 인정되는 것이므로 긴급피난의 경우와는 달리 반드시 다른 피난방법이 없었을 것(보충성의 원리)을 요하지 아니하고, 침해된 법익이 방위된 법익을 가치관계에서 초과하지 않을 것(균형성의 원리)을 요하는 것도 아니지만 ‘보충성의 원리’와 ‘균형성의 원리’도 소극적으로 상당성 판단에 참작･고려될 수는 있다는 점과 비슷하다. 따라서 사회윤리적 제한을 상당성에 포함시킬 것인지에 대한 문제는 상당성 판단기준에 대한 본질적 문제가 아닐 수 있다. 오히려 방위행위는 침해를 즉시 그리고 효과적으로 배제하기에 필요한 정도의 것이어야 한다는 필요성의 내용이 중요하다. 이러한 필요성은 방위행위가 침해를 배제하는데 충분하고 적합한 수단이어야 한다는 ‘수단의 적합성’과 상대적으로 경미한 피해를 주는 방법을 선택하여야 한다는 ‘상대적 최소침해의 원칙’을 그 내용으로 한다. 방어행위가 방어를 위한 적합한 수단이고 그것이 공격자에게 상대적으로 경미한 피해를 주는 정도이면 방위행위의 필요성은 인정된다. 따라서 상당성의 판단기준으로 방어행위가 침해를 배제하는데 적합하여야 한다는 수단의 적합성과 상대적으로 경미한 피해를 주어야 한다는 상대적 최소침해의 원칙을 엄격하게 적용하여야 한다. 다만 이러한 필요성은 행위당시의 ‘구체적인 사정’을 고려하여 객관적으로 판단해야 한다. 정당방위를 인정할 수 있는 구체적인 사정으로 ① 침해행위에 대한 방어하기 위한 행위일 것 ② 침해행위를 도발하지 않았을 것 ③ 먼저 폭력행위를 하지 않았을 것 ④ 침해행위가 저지･종료된 후에는 폭력행위를 하지 않았을 것 ⑤ 폭력행위의 정도가 침해행위의 수준보다 중하지 않을 것 ⑥ 흉기나 위험한 물건을 사용하지 않았을 것 ⑦ 상대방의 피해 정도가 본인보다 중하지 않을 것 ⑧ 치료에 3주 이상을 요하는 상해를 입히지 않을 것 등을 들 수 있는데, 이들 중 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧의 요건은 수단의 적합성과 상대적 최소침해의 원칙에 따라 상대적으로 판단하여야 할 것이다. 즉 대법원은 싸움에 있어서는 공격과 방어가 교차되기 때문에 한편의 행위만을 부당한 침해라고 하고 다른 한편의 행위는 방어라고 단정할 수 없으므로 원칙적으로 침해가 있다고 볼 수 없으며, 싸움에서는 방어의사가 없으므로 방위행위에 해당한다고 보기는 어려우며, 싸우는 자들은 서로 침해를 유발하고 있기 때문에 정당방위를 인정할 수 없다는 것이다. 다만, 예외적으로 ① 일방이 싸움을 중지하였거나, ② 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 범위를 넘는 공격이 있는 때, ③ 외관상 서로 싸움을 하는 자 사이라도 실제로 상대방의 일방적인 불법폭행에 대하여 자신을 방위하기 위하여 유형력을 행사한 때에만 정당방위가 성립할 수 있다고 한다. 그러나 대법원이 싸움에서 예외적으로 정당방위를 인정하는 ①, ②, ③의 경우를 자세히 보면, 싸움이 일단 중단되었거나(①의 경우), 외관상 싸움으로 보일 뿐 실제로는 상대방의 일방적인 불법폭행이라면(③의 경우) 이들 상황은 더 이상 싸움의 상황이 아니기 때문에 싸움에서의 정당방위 인정 사례로 판단하기는 곤란하다. 과거에도 법원이 정확한 경위나 구체적 논증 없이 판단한 많은 판례들이 있다. 대표적인 것이 “싸움” 또는 “소극적 저항행위”의 경우이다. 단지 “싸움” 또는 “소극적 저항행위”라는 이유로 사건의 정확한 경위 분석이나 논증 없이 정당방위에 해당하지 않는다고 판단한 경우가 많다는 것이다. 싸움이 벌어지게 된 경위나 상황을 면밀히 살펴보지 않고 단순히 ‘싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로’ 정당방위나 과잉방위를 인정하지 않아 많은 비판을 받고 있다. 대법원 2000.03.28. 선고 2000도228 판결에서는 술에 취한 피해자가 피고인의 처인 누나를 구타하고, 피고인(62kg)보다 20kg 이상이나 무거운 피해자(85kg)가 피고인의 가슴 위에 올라타 자신의 목을 눌러 호흡이 곤란한 상황에서 피고인이 위험을 예감하고 손에 잡힌 과도로 피해자의 허벅지에 자상을 입혔다 하더라도, 이는 싸움이라는 이유로 구체적인 경위나 논증 없이 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다고 판단하고 있다. 이 사안은 전형적인 정당방위의 상황이며 피고인의 행위는 자신의 생명 또는 신체에 대한 부당한 침해에 대항하여 방어하기 위한 것이다. 피고인이 처한 상황은 정당방위가 제한되는 상황도 아니다. 먼저 싸움에서 정당방위를 확대하여야 한다. 싸움에서 서로 쌍방을 공격한다고 부당한 침해가 없는 것은 아니며 구체적인 상황에 따라서는 방위의사가 인정될 수 있다. 또한 위법한 공격을 받아서 어쩔 수 없이 싸우게 된 자까지도 상호 도발한 것으로 간주할 수는 없다. 싸움에 있어서 공격과 방어는 모두 부당한 침해이지 부당한 침해가 없는 것은 아니다. 싸움의 경우에도 구체적 사정에 따라서는 방어의사가 존재한다. 그러므로 싸움에 있어서 정당방위가 가능한가는 부당한 침해가 있느냐 또는 방어의사가 있는가의 문제가 아니라 그것이 방위행위인가 또는 정당방위를 인정할 수 있는 경우인가(정당방위의 제한)에 의하여 결정될 문제라고 보아야 한다. 지금까지의 판례와 학설에서의 논의처럼 ‘싸움’을 처음부터 정당방위를 한계문제로 보는 것은 타당하지 않다. ‘싸움’이란 단순한 객관적 사실유형에 불과하며 그것이 정당방위를 배제하는 법적 판단기준이 될 수 없기 때문이다. 따라서 개념확정이 어려울 뿐만 아니라 형법이 설정한 법적 기준도 아닌 ‘싸움’을 정당방위를 배제하는 법적 판단기준으로 삼아서는 안 된다. 구체적인 사안이 싸움의 형태로 보이는 경우라도 다른 상황에서와 마찬가지로 먼저 정당방위의 성립요건을 충족하는가를 검토해야 할 것이다. 다만 정당방위상황과 방위행위가 인정되더라도 싸움에서는 상호책임이 있는 경우가 많으므로 계속하여 상당성의 판단에서 정당방위의 제한이 인정되는가를 검토할 필요가 있다. 그러므로 싸움의 경우에 정당방위가 원칙적으로 성립하지 않는다는 고정관념을 버리고 싸움의 경우에도 정당방위는 성립할 수 있다는 사고의 전환이 필요하다. 둘째, 상대방의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위 또는 소극적 저항행위를 정당방위로 판단하여야 한다. 대법원은 이들을 정당방위의 요건에 심사 없이 정당행위의 한 경우로 취급해 왔다. 이는 법해석학적으로 문제가 될 뿐만 아니라 위법성조각사유간의 체계적 위치에도 반한다. 따라서 소극적 방어행위나 소극적 저항행위를 정당행위로 판단할 것이 아니라 정당방위로서의 위법성조각 여부를 먼저 검토하여야 할 것이다.