국민의 법감정과 괴리된 협소한 정당방위 인정 범위를 개선하기 위해 구체적인 경위 분석을 바탕으로 정당방위 및 과잉방위의 성립 범위를 확대해야 한다. doc_id PCY_201612290524488711_3

특히 집단적인 싸움의 경우에 오직 말리기 위해서 서로의 팔을 껴안거나 또는 서로 반대편으로 밀어 내려는 등의 과정에서 상대방에게 상해를 입힌 경우에, 상해를 입은 상대방은 말린 사람을 포함하여 상대편 모두를 폭행죄나 폭행치상죄 등으로 고소하는 경우가 많다. 이 경우 수사기관의 입장에서는 공격과 방어에 대한 엄격한 구별이 사실상 곤란하다는 이유로 현장에 있었던 사람을 모두 기소하게 되고, 따라서 정말 더 큰 피해를 막기 위해서 싸움을 말린 사람이 억울하게 전과자가 되는 경우가 많다는 것이다. 그러므로 싸움의 경위분석도 없이 언제나 가담자 상호간에 정당방위를 인정할 수 없다고 보는 것은 타당하지 않다. 싸움의 경위를 분석하여 공격과 방어행위의 동시성이 인정될 수 있는지 여부를 판단하여야 한다. 이를 위해서 경찰청에서 제시하고 있는 “경찰수사단계에서의 정당방위 8가지 기준”은 구체적인 경위분석에 좋은 자료가 될 것이다. 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 때에 이를 과잉방위라고 한다. 우리나라 형법상 과잉방위에 대한 다양한 법적효과(형법 제21조 2, 3항)가 인정되지만, 과잉방위를 인정한 판례가 많지는 않다. 특히 과잉방위를 인정하면서 처벌하거나 아예 면제되는 경우는 찾아볼 수 없다. 그러나 앞으로는 정당방위상황에서 상당성의 정도를 초과하여 방어행위를 한 경우는 과잉방위로 적용하여 그 대상을 확대하여야 할 것이다. 특히 가정폭력의 경우와 같이 ‘지속적 위난’ 즉 과거에 계속적으로 법익침해가 있었고 앞으로도 법익침해가 계속될 것이라고 예상되는 경우에는 법익침해 직전이라고 할 수 없기 때문에 침해의 현재성을 인정하기 어려워 정당방위를 인정하지 않고 있다. 판례도 “피고인이 장기간 피해자로부터 가정폭력에 시달려왔고, 이 사건 당일 피해자가 칼로 피고인에게 위협을 가하였다고 할지라도 피해자가 잠이 든 상태에서 피고인이 피해자를 살해한 점 등에 비추어 볼 때, 그것이 피해자의 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 보기 어렵다”고 하여 정당방위를 부정하고 있다. 이 사건에서 대법원은 가정폭력의 특수성을 감안하지 않고 정당방위의 침해를 개별적인 구타와 협박 등으로 한정하여 개별적 구타와 협박에 대해서만 방위행위가 가능하다고 판단한 점에서 문제가 있고, 가해자가 피해자를 매일 구타하는 가정폭력상황에서는 가해자가 피해자를 때린 시간뿐만 아니라 구타가 멈춘 시점부터 구타가 다시 시작되는 다음 날까지도 가정폭력이 멈추지 않는다는 가정폭력의 특수성을 대법원은 간과하였다는 비판이 있다. 그러나 지속적 위난을 정당방위에 포함시킬 경우 자칫 정당방위가 남용될 우려가 있고 지속적 위난은 면책적 긴급피난으로 해결하는 것이 바람직하며 정당방위 규정에 편입하는 것은 적당치 않다. 따라서 이러한 경우 형법 제21조 2, 3항의 과잉방위를 적용하는 것이 타당할 것이다. 수사실무상으로도 아예 정당방위는 잘 인정되는 것이 아니라는 고정관념에 의하여 정당방위 성립여부를 염두에 두지 않고 수사를 하게 된 것이다. 싸움의 피해자는 ‘가해자로부터 신체적 침해’를 받았을 뿐만 아니라, 되레 수사과정에서 피의자로 입건되어 조사를 받고 정당방위가 인정되지 않아 형사처분까지 받게 되는 등 ‘국가로부터 불이익’과 함께 억울한 처지에 놓일 수 있게 된다. 실무상 폭력사건의 경우에 상대방으로부터 거의 일방적으로 억울하게 폭행과 상해를 당한 피해자가 상대방을 폭력혐의로 신고하거나 고소하면 상대방도 자신의 범행을 희석시키기 위하여 자기도 피해자로부터 폭행을 당하였다고 하면서 사소한 찰과상 등을 이유로 진단서를 제출하면서 피해자를 폭력혐의로 신고하거나 맞고소하는 경우가 비일비재하다. 그러한 경우 엄밀하게 보면 피해자가 설령 폭력행위를 하였다 하더라도 정당방위에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많음에도 불구하고 수사과정에서는 구성요건해당성 여부에 수사의 초점이 맞추어지고 정당방위 여부에 대하여는 명확한 수사가 이루어지지 않고 있는 것이 현실이다. 결국 피해자도 함께 처벌되거나 기껏해야 범죄혐의는 인정되나 정상에 참작할 점이 있다는 이유로 기소유예 처분되는 경우가 많다. 우리나라의 경우처럼 지나치게 정당방위의 인정에 인색하여 정당방위 판례가 좀처럼 볼 수 없는 드문 판례가 된 원인에는, 정당방위를 너무 쉽게 인정하면 우리나라의 사회 현실상 정당방위를 빙자하여 오히려 폭력사태가 증폭될 가능성이 있다는 우려가 작용하였다. 그러나 지구상의 어느 나라도 정당방위의 성립범위가 넓다고해서 정당방위를 빙자하여 폭력사태가 빈번한 나라는 없다. 근거없는 우려로 정당 방위를 제한하기 보다는 합리적인 기준에 의하여 정당방위의 성립범위를 확대하여야 한다. 왜냐하면 앞으로 법원이 정당방위를 확대하지 않고 과거처럼 그 인정범위를 좁게 본다면, 시민들이 부당한 침해로부터 자신을 정당방위로 보호하기가 어려울 것이고 또한 정당방위로 인정받아야 할 것이 제대로 인정받지 못하여 억울한 피해자가 생겨 그만큼 국민의 권리가 침해되기 때문이다. 다만, 확대할 경우 어떤 부분을 확대할 것인가와 그 기준이 무엇인지가 핵심이다. 최근 정당방위를 인정할 것인가를 두고 법원의 판결과 국민의 법감정 사이에 큰 간격이 있어 논란이 일고 있다. 이는 1953년 형법이 제정된 이후 지금까지 60여년의 역사 속에서 법원이 정당방위를 인정한 사례는 고작 14건에 불과하여 국민들로부터 정당방위의 인정에 인색하다는 비판과 함께 법원이 그 구체적인 판단기준을 제시하고 있지 못하여 국민들로부터 비난을 받고 있다. 이러한 문제점들을 극복하기 위해서는, 법원은 정당방위의 성립범위를 확대하여야 한다. 왜냐하면 앞으로 법원이 정당방위를 확대하지 않고 과거처럼 그 인정범위를 좁게 본다면, 시민들이 부당한 침해로부터 자신을 정당방위로 보호하기가 어려울 것이고 또한 정당방위로 인정받아야 할 것이 제대로 인정받지 못하여 억울한 피해자가 생겨 그만큼 국민의 권리가 침해되기 때문이다. 이를 위해 첫째, 싸움이나 소극적 저항행위의 경우 정당방위를 확대하고 ‘매맞는 여성 증후군’의 경우 과잉방위로 인정하여야 한다. 둘째, 법질서수호의 원리 보다 자기보호의 원리를 우선하여 정당방를 원칙적으로 인정하되 다만 정당방위를 빙자한 폭력을 제한하는 방향으로 전환할 필요가 있다. 섯째, 정당방위의 발생원인과 진행상황 등 구체적인 경위를 분석하여야 한다. 최근 정당방위를 인정할 것인가를 두고 법원의 판결과 국민의 법감정 사이에 큰 간격이 있어 논란이 일고 있다. 이는 1953년 형법이 제정된 이후 지금까지 60여년의 역사 속에서 법원이 정당방위를 인정한 사례는 고작 14건에 불과하여 국민들로부터 정당방위의 인정에 인색하다는 비판과 함께 법원이 그 구체적인 판단기준을 제시하고 있지 못하여 국민들로부터 비난을 받고 있다. 이러한 문제점들을 극복하기 위해서는, 법원은 정당방위의 성립범위를 확대하여야 한다. 왜냐하면 앞으로 법원이 정당방위를 확대하지 않고 과거처럼 그 인정범위를 좁게 본다면, 시민들이 부당한 침해로부터 자신을 정당방위로 보호하기가 어려울 것이고 또한 정당방위로 인정받아야 할 것이 제대로 인정받지 못하여 억울한 피해자가 생겨 그만큼 국민의 권리가 침해되기 때문이다. 이를 위해 첫째, 싸움이나 소극적 저항행위의 경우 정당방위를 확대하고 ‘매맞는 여성 증후군’의 경우 과잉방위로 인정하여야 한다. 둘째, 법질서수호의 원리 보다 자기보호의 원리를 우선하여 정당방위를 원칙적으로 인정하되 다만 정당방위를 빙자한 폭력을 제한하는 방향으로 전환할 필요가 있다. 섯째, 정당방위의 발생원인과 진행상황 등 구체적인 경위를 분석하여야 한다.