형사소송법 제313조에 따른 진술서 및 진술기재서류의 진정성립 개념과 입증 방법 및 객관적 방법에 의한 증명에 관한 법적 쟁점 doc_id PCY_201701030347480391_1

여기에서 증명의 대상인 진정성립이 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다. 진정성립을 형식적 진정성립과 실질적 진정성립으로 나누어 살펴보는 것이 일반적이다. 그런데 그 개념을 어떻게 보느냐에는 드러나지 않은 시각 차이가 있다. 실질적 진정성립은 ‘내가 말한 대로 기재되어 있다’라고 보고 형식적 진정성립은 ‘서명날인이 내가 한 것이 맞다’라고 보면서 위 정의를 진술기재서류 뿐만 아니라 진술서에도 동일하게 사용하는 것이 일반적인 태도인 듯 하다. 그러나 위와 같은 정의는 진술기재서류에서는 통용될 수 있지만 진술서에서는 통용될 수 없다. 작성자만 있을 뿐 진술자가 따로 있을 수 없는 진술서에서 실질적 진정성립을 논하려면 ‘내가 말한 대로---’가 아니라 ‘내가 기재한 그대로이다’ 즉 변조가 없다는 의미로 정의하여야 한다. 그러나 변조가 없다는 의미는 진정성립 요건이 아닌 진정성 중 원본성 요건으로 보아야 한다. 제정 형사소송법 제313조 제1항에는 “전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 서류 또는 그 진술을 기재한 서류로서 작성 또는 진술한 자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비 또는 공판기일에 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자’의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정되어 있어 진정성립을 인정할 자가 ‘피고인 또는 피고인 아닌자’로 표현되어 있었다. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 서류 또는 그 진술을 기재한 서류이므로 진술서에서는 작성자가 피고인 또는 피고인 아닌 자가 되고 진술기재서류에서는 원진술자가 피고인 또는 피고인 아닌 자라는 의미가 된다. 그런데 1961년 개정으로 진정성립 인정할 자가 ‘작성자 또는 진술자’로 바뀌었다. 어떤 취지일까? 이에 대하여 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자는 원진술자이므로 제313조 제1항 본문의 작성자 또는 진술자란 진술서에서는 작성자, 진술녹취서에서는 진술자가 성립의 진정을 증명하는 주체인 것은 분명하다’고 설명하는 견해도 있다. 그런데 이번에 제313조가 개정되어 작성자/원진술자의 진정성립 인정이 없더라도 객관적 방법에 의한 진정성립 입증으로 증거능력 인정이 가능하게 되었다. 이 점이 진정성립 인정할 자가 누구인지에 어떤 영향을 끼칠까? 이를 위해서도 위 ③사례만 검토하면 족하다. 소수설에 의하면 작성자의 인정만으로도 진정성립이 입증되었다고 보지만, 다수설에 의하면 작성자가 인정하였다고 하더라도 원진술자가 인정하지 않았기 때문에 객관적 방법에 의한 진정성립 증명이 필요하다. 즉 작성자의 인정 진술은 소수설에 의하면 진정성립을 인정하는 객관적 방법과 동일하게 평가되지만 다수설에 의하면 위 객관적 방법과 동일하게 평가되지 못하는 것이다. 그런데 개정법은 물론이고 제312조 제2항과 제4항에서의 ‘객관적 방법’에도 조사자 기타 제3자의 증언은 포함되지 않는다고 해석 하는 것이 다수설적 견해이고 필자도 이에 찬동한다. 이러한 법리를 진술기재서류에 투영한다면 객관적 방법에 의한 진정성립 증명이 입법된 이후에는 작성자의 진술로는 진정성립이 입증되었다고 볼 수 없다고 해석하여야 한다는 논리도 성립할 수 있을 것이다. 위 대법원 판결을 비판한 논문에서 제313조도 작성자 등의 진술에 의한 진정성립 ‘인정’이 아니라 ‘증명’이라고 규정된 점, 수사과정에 작성된 진술서에는 제312조 제4항에 의해 객관적 증거에 의한 진정성립 입증이 가능하게 된 점 등을 들어 작성자 또는 원진술자의 진정성립 인정이 없더라도 다른 증거들과 종합하여 진정성립을 입증할 수 있으면 충분한 것으로 해석하여야 한다는 견해가 제시되었는데, 사실은 그와 같은 취지는 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도486 사건에서 검찰에 의해서도 이미 제시된 바 있다. 당시 검찰은 가명 사용 등으로 작성자 불명인 서면에 대하여도 제314조 적용으로 증거능력 인정이 가능하다는 주장과 함께 증거로 제출된 전자문서(컴퓨터디스켓에 들어있는 일지 형태의 문서와 회의록 등)에 대하여 제313조가 말하는 작성자의 ‘진술’을 진정성립 인부 진술이 아니라 ‘작성자의 진술 전체의 취지’라는 의미로 해석하면 작성자가 부인하더라도 진정성립 입증 요건을 충족할 수 있다고 주장하였던 것이다. 이에 대하여는 찬성하는 견해가 적지 않았다. 원래 제313조는 해석론 또는 입법론적으로 많은 문제점을 안고 있었고 이는 다수 논문 등을 통해 지적되어 왔다. 특히 1년쯤 전에 대법원은 속칭 국정원의 여론조작 사건에서 이메일 자료의 증거능력에 대하여 “형사소송법 제313조 제1항의 규정은 21세기 정보화시대를 맞이하여 그에 걸맞게 해석하여야 하므로, 디지털 저장매체로부터 출력된 문서에 관하여는 저장매체의 사용자 및 소유자, 로그기록 등 저장매체에 남은 흔적, 초안 문서의 존재, 작성자만의 암호 사용 여부, 전자서명의 유무 등 여러 사정에 의하여 동일인이 작성하였다고 볼 수 있고 그 진정성을 탄핵할 다른 증거가 없는 한 그 작성자의 공판준비나 공판기일에서의 진술과 상관없이 성립의 진정을 인정하여야 한다는 견해가 유력하게 주장되고 있는 바, 그 나름 경청할 만한 가치가 있는 것은 사실이나, 입법을 통하여 해결하는 것은 몰라도 해석을 통하여 위와 같은 실정법의 명문조항을 달리 확장 적용할 수는 없다. 진정성립의 입증 방법과 관련하여서도 의문이 없지 않다. 개정법은 ‘객관적 방법’으로 증명하라고 규정하면서 객관적 방법의 예시로 ‘과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등’을 들고 있는데, 이는 동일한 법에서 동일한 용어로 이미 사용되고 있는 제312조 제2항과 제4항에서의 표현과 완연히 다르다. 제312조 제2항과 제4항에서는 객관적 방법의 예시로 ‘영상녹화물 기타’를 들고 있다. 개정법은 마치 일반 문서가 아닌 정보저장물만을 적용 대상으로 하고 있는 듯한 느낌이 들 정도이고, 일부 견해는 객관적 방법으로 진정성립이 인정될 수 있는 영역은 대부분 디지털증거에 해당할 것으로 보인다고 설명하기도 한다. 그러나 제313조의 입법 형식에 의하든 형사소송법 전체의 입장에 의하든 제313조의 원칙적 적용대상은 문서인 진술서/진술기재서류이고, 정보저장매체에 저장된 정보는 서류와 마찬가지로 다루어질 부차적 적용대상일 뿐이다. 근본적으로는 문서에 자필이나 서명날인이라는 요건이 필요한지가 문제되는데, 이번에 정보저장매체 규정이 입법화되면서 위 문제는 새로운 양상을 맞이하게 되었다. 정보저장매체에 저장된 정보에는 원래 서명날인이 없으므로 아이디와 패스워드 등 다른 자료의 확인에 의해 작성자를 확인하여야 할 터인데 위와 같은 작성자 확인과정이 곧바로 진정성립 입증과정과 중첩된다. 따라서 정보저장매체에 저장된 정보에 대하여는 어떤 방법으로든지(물론 뒤에서 설명할 바와 같이 객관적 방법으로만 가능하다고 되어 있지만 반드시 아이디와 같은 특정 자료에 의하여야 하는 것은 아니다) 작성자와 진정성립을 입증하기만 하면 된다. 이러한 법리를 일반 문서에 투영시켜 보면 진정성립이 입증되면 자필/서명날인 요건은 별도로 필요하지 않다는 결론에 쉽게 도달한다.