진술기재서류의 실질적 진정성립 입증 방법과 개정법상 반대신문권 보장 범위에 관한 고찰 doc_id PCY_201701030347480391_2

그러나 조사자 증언과 작성자 진술을 동일 평면에서 평가할 수는 없다. 조사자는 범죄를 구증하고자 하는 경향성을 가진 국가기관으로서 범죄의 입증과 관련하여서는 객관적 존재라 할 수 없지만, 사인간에 작성된 진술기재서류의 작성자는 얼마든지 객관적 존재일 수 있고 어쩌면 원진술자보다도 더 객관적인 경우가 많을 것이다. 이 때문에 조사자의 증언은 진정성립을 입증할 객관적 방법이 될 수 없지만 작성자의 인정 진술로는 진정성립 입증할 수 있다고 보아야 한다. 결국 객관적 방법에 의한 진정성립 입증제도가 신설되었다고 하더라도 진술기재서류에서 진정성립 인정할 자는 작성자 또는 원진술자라는 기존의 견해를 그대로 유지한다. 다만 작성자의 진술이 진정성립 입증에 객관적 방법 이상의 가치가 있어야 할 것이므로 작성자가 객관적 입장이 아니라고 보여지는 경우에는 작성자의 인정 진술이 있더라도 진정성립이 입증되지 않았다고 판단함으로써 증거능력 인정을 엄히 운용할 필요가 있음은 물론이다. 그 대표적인 예가 행정기관 등에서 피고인이나 제3자를 조사하면서 흔히 작성하는 문답 형태의 문서이다. 변조 문제를 실질적 진정성립의 문제로 본다면 개정 전 제313조 제1항에 의할 때 작성자의 진술로 진정성립이 입증되어야 하나, 진정성의 문제로 본다면 입증방법에 제한이 없다는 차이가 있었다. 개정법에 의하더라도 실질적 진정성립의 문제로 본다면 작성자가 진정성립을 인정하지 않는 경우 ‘객관적 방법’으로 입증하여야 한다는 제한이 부과된다는 점에서 여전히 약간의 차이가 남아있다. 변조 여부를 목격자 증언 등으로 입증하는 것을 금지할 이유도 없고, 물증에서의 비조작성과 같은 다른 진정성 요건이 입증방법에 제한이 없다는 점을 고려하면 변조 여부도 입증방법에 제한이 없다고 보아야 할 것으로 생각된다. 제313조가 진술기재서류에 대하여 요구하는 진정성립은 당연히 실질적 진정성립이다. 원진술자가 진정성립을 인정하는 경우에는 특별한 사정이 없다면 그 인정 진술을 통해 실질적 진정성립이 입증되었다고 볼 수 있다. 개정법은 제313조 제2항 단서를 통해 반대신문권 부여제도를 도입하였다. 진술조서의 경우 진정성립이 인정 또는 입증되더라도 피고인에게 반대신문의 기회를 부여한 후 증거능력을 부여하는 것(제312조 제4항)과 같은 취지로서 미국 수정헌법 제6조가 말하는 대면권 보장과도 맥을 같이 한다고 생각된다. 수사과정에 작성된 진술서라면 제312조 제5항, 제4항에 의하여 반대신문의 기회가 보장되는데 그 밖의 진술서에는 반대신문의 기회가 보장되지 않는다는 것은 매우 불균형적이었다. 위 개정은 전문법칙 예외 인정의 필요성과 피고인의 방어권을 조화시키는 진일보된 태도로서 매우 긍정적이라 평가된다. 전문법칙 예외 인정에 반대신문권 보장이 필요한 경우를 검토해 보자. 제314조 문서들은 진정성립 인정해야 할 자가 법정에 나올 수 없거나 진술할 수 없는 경우에 적용되므로 반대신문 역시 원천적으로 어렵다고 보이고, 제315조의 문 들은 형사절차를 염두에 두고 작성한 문서, 즉 Crawford 판례가 말하는 ‘증거적 문서’가 아니므로 반대신문권 문제의 밖에 있다고 볼 수 있다. 개정법은 위 반대신문권 보장 규정을 제1항이 아닌 제2항에서 규정하는 바람에 진술서의 작성자가 진정성립을 부인하는 경우에만 객관적 방법 진정성립 증명과 함께 반대신문을 할 수 있는 것으로 해석된다. 작성자가 진정성립을 인정한 진술서에 대하여는 피고인에게 반대신문권을 보장할 필요가 없다는 말인가? 개정안의 제안이유에서는 “진술서 및 그에 준하는 디지털 증거의 진정성립은 객관적 방법으로도 인정할 수 있도록 하되, 피고인 아닌 자가 작성한 경우 반대신문권이 보장됨을 명확히 규정하려는 것”이라고 설명하고 있다. 반대신문권 보장을 객관적 방법에 의한 진정성립 입증과 연계하는 바람에 저절로 진정성립 부인 문서에만 반대신문권이 인정되는 것처럼 구성된 것이다. 과연 입법자는 작성자의 진술로 진정성립이 인정된 문서에서는 반대신문이 필요 없다고 생각하여 위와 같이 반대신문권을 객관적 방법에 의한 진정성립 입증과 결부시킨 것일까? 제안이유 어디를 보더라도 그와 같은 의도는 발견되지 않는다.