한국과 미국의 압수·수색 제도 및 영장주의의 역사적 배경, 실무적 운영 방식과 한계에 관한 비교 연구 doc_id PCY_201701030348417821_2

이러한 법원의 입장은 위 2007도3061 판결이 선고된 2007년 말을 기준으로 변화한다. 2007. 12. 21. 발간된 ‘2008 압수 ･ 수색영장실무’는 기존의 압수･ 수색 관행이 증거물이나 몰수 ･ 대상물의 확보라는 관점을 벗어나 기업의 영업활동이나 개인의 명예훼손을 초래하고 있어 압수･수색의 방법을 제한하도록 해야 한다는 입장에서 장부나 문서의 경우 그 사본을 만들어 참여인의 확인을 받아야 한다는 방식으로 압수 ･ 수색 방식을 제한할 수 있다는 입장을 취했으며, 2010. 4. 발간된 ‘압수 ･ 수색영장실무(개정판)’는 문서의 원본은 그 자체로 증거가치가 있는 위조물, 업무일지, 수첩 등인 경우나 피압수자가 사본작성 및 확인에 협조하지 않는 경우 외에는 압수할 수 없도록 압수 ･ 수색 방식을 제한하는 방식을 의무화했다. 또한 2016. 6. 발간된 ‘압수 ･ 수색영장실무(개정2판)’역시 몰수대상물인 경우나 사본 작성이 불가능하거나 협조를 얻을 없는 경우, 문서의 형상, 재질 등에 증거가치가 있어 원본의 압수가 필요한 경우를 제외하고는 원본을 압수할 수 없으며 압수를 계속할 필요가 없는 경우에는 사본 후 즉시 반환하는 방식으로 압수 대상 및 방법을 제한하고 있다. 하지만 이러한 사전영장에 의한 압수 ･ 수색 제도를 통한 수사기관의 과잉 압수･수색에 대한 견제가 현실적으로 작용했는지는 극히 의심스럽다. 일례로 magistrate에 의해 사실상 제대로 된 심리 없이 발부되는 것으로 악명 높은 미국의 수색영장 기각율이 8% 정도로 알려져 있는데 반해 개정 형사소송법 시행 직전인 2011년 압수 ･ 수색 영장에 대한 기각율은 전부 기각만을 대상으로 하면 1.96%, 일부 기각까지를 포함하더라도 12.71%에 그쳤다. 현실적으로 보면 미국과 달리 한국에서 압수 ･ 수색 영장은 압수 ･ 수색 현장에서 수사기관이 영장에 기재되었다고 판단하는 물건이나 관련된 물건 일체(이하 ‘압수대상물’)를 가지고 갈 권한을 수사기관에 주는 압수영장으로 간주되는 경향이 있었고 법원에서 2002년 전국 압수 ･ 수색 영장 발부 법관의 업무적 통일성을 위해 발간되었던 압수수색등영장재판실무편람에서는 ‘혐의사실과 관련된 모든 물건’과 같은 기재가 있을 경우 보정을 명하도록 하고 삭제함이 상당하다고 기재했을 뿐 영장집행방식과 관련해 어떠한 제한도 가하지 않았다. 한국의 전자정보 압수 ･ 수색에서 영장주의는 앞에서 살펴본 바와 같이 미국과 상당히 다른 길을 채택해 기존 압수 ･ 수색과는 다른 독자적인 방향으로 형성되고 있으나 그 방향이 전반적으로 정립된 것도 최근인 만큼 그 방향이 구체적으로 어떻게 최종적으로 결정될지는 향후 구체적 사건과 관련 판결을 통해 형성될 문제이고 이 글의 범위를 넘는다. 다만 그 과정에서 조금 염려스러운 부분은 두 가지 정도이다. 하나는 수사기관의 사건에 대한 자원투입이나 절차인식이 균일하다면 이상적이겠지만 한국 법원의 전자정보 압수 ･ 수색의 토대가 된 정치적 사건과 일반 사건에서는 수사기관의 자원투입이나 절차인식이 다를 수밖에 없다. 그런데 현재의 방향은 이를 하나의 틀에 맞추고 있는데 그에 따른 괴리가 커질수록 비판의 목소리가 커질 수 있다. 미국에서 영장주의를 형성하는 근본적인 법규범은 연방 수정헌법 제4조 (the Fourth Amendment)로 위 조항은 미국 독립전쟁의 도화선이었던 관세를 부과할 목적으로 영국 세관원들에게 식민지 미국의 주택을 수색해 승인받지 않은 밀수품을 압수할 권한을 부여한 일반영장인 Writ of Assistance와 그에 따른 압수 ･ 수색 관행을 저지할 목적으로 만들어졌다. 하지만 당시 통상 피의자가 보관하는 물품에 대한 압수 ･ 수색은 현행범이거나 그에 가까울 정도로 혐의가 구체화된 피의자를 체포하는 현장이나 그 주변에서 영장 없이 이루어졌고 (incident to arrest) 오늘날까지도 이러한 압수 ･ 수색은 적법한 행위로 당연시된다. 수정헌법 제4조는 위 두 가지의 서로 다른 압수 ･ 수색을 포함하기 위해 압수 ･ 수색이 부당해서는(unreasonable) 안 되며 영장이 발부될 경우에는 그 대상자, 대상물과 장소가 특정되고(particularly describing) 관련 증거에 의해 상당한 소명이 있어야 한다는 형식을 취하고 있다. 어느 국가나 압수 ･ 수색에 관한 영장주의 논의는 이를 증거로 하는 실체적 사건이 영향을 미친다. 미국 역시 예외는 아니어서 영장 없는 압수 ･ 수색의 확장이나 그 요건으로서 상당한 소명의 약화를 보이는 판결 대부분이 마약밀수 범죄와 관련 있는 사건에서 나오는 것이 그 좋은 예이다. 한국에서 미국 법원의 논의를 해석함에 무시되는 요소 중 하나는 판례 형성에 영향을 미친 관련사건 다수가 아동포르노 관련범죄라는 점이다. 이렇게 아동포르노 관련 범죄가 다수를 구성하게 된 이유는 우선 미국에서 전자정보가 증거로 사용되는 대표적인 컴퓨터 관련범죄 중 하나가 광범위한 컴퓨터를 통한 아동포르노 제작, 전송, 수신행위를 처벌하는 1996년 입법된 아동포르노 방지법이고, 위 법률 조항 중 성인이 아동 역할을 하는 포르노에 관련된 조항이 위헌으로 무효화되자 2003년 연방의회는 아동포르노로 오인될 수 있는 포르노의 광고, 배포 등을 금지하는 법률을 만들 정도로 컴퓨터나 통신망을 이용한 아동포르노에 엄격한 미국의 법률체계이다. 위와 같은 영장주의는 직접적으로는 사법제도가 그 원인이다. 미국에서 영장은 법관(judge)이 아닌 magistrate가 발부하는데 원래 magistrate란 로마공화정 당시 행정을 담당하던 상임직이 아닌 고위행정관을 가리키는 용어로 지금도 미국에 존재하는 다양한 각 주의 사법체계에서 영장을 발부하는 역할을 하는 공직자를 통칭하는 용어로 사용된다. magistrate의 자격으로 요구되는 조건은 임시직(par-time)으로 일하더라도 영장발부 시에는 수사기관에 속하지 않고 법원 소속 공무원으로 일하며 공소제기나 영장집행에 참여하여 이해충돌이 발생하지 않아야 한다는 것이 전부다. 실제 심사의 실질을 보아도 압수･수색 영장의 평균 심리시간은 2분 48초 정도로 통상 수사기관은 그 중 가장 잘 발부해주는 magistrate를 찾아 영장발부를 신청한다. 법률규정 상으로도 연방형사소송규칙을 비롯한 각 주의 법률들은 범죄의 상당한 소명이 있으면 magistrate에게 영장발부를 거부할 재량을 허용하지 않는 것이 보통이다. 범죄의 소명이 있은 뒤 영장발부자의 직무란 어디까지나 정해진 절차에 따르는 직무(ministerial)일 뿐 재량이 허용되지 않는다는 종래의 입장이 관철된 것이다. 미국 압수 ･ 수색의 핵심은 수색에 있다. 일단 수색이 적법하면 압수는 그에따른 결과적 측면으로 볼 수도 있는데, 영장의 효력은 수색대상물이 포함될 가능성이 있다는 이유로 기재되지 않은 물건을 포함해 모든 물건을 일괄해 가지고 갈(take away) 권한을 주는 것이 아니고 어디까지나 수색영장에 기재된 장소에서 수색대상물을 수색할 권한을 준다는 것에 있다. 위와 같은 과정에서 사전영장이 일반영장으로 변질되는 것을 막는 중요한 장치가 수정헌법 제4조에 명시된 영장의 특정원칙으로 그에 따라 수색이 이루어지는 장소, 수색대상물, 수사기관의 권한 한계가 정해질 뿐만 아니라 영장발부 시 상당한 소명이 있었는지가 결정되는 측면이 있기 때문이다. 연방대법원은 그 기준에 대해 영장을 집행하는 수사기관에 대해 무엇을 압수해야 될 지에 대해 일체의 재량을 남기지 않아야 한다는 엄격한 입장을 취했지만 실제 적용에 있어 하급심들은 상황이나 문제된 범죄 혐의에 따라 어느 정도 재량을 허용할 수 있다는 입장을 취하고 있다.