미국 법원의 전자정보 압수·수색 시 영장 특정 원칙의 적용 범위와 수색규정(search protocol)을 통한 제한 방식 및 한국 법제와의 차이 doc_id PCY_201701030348417821_3

위와 같이 영장의 특정원칙이 작용되는 범위가 좁은 것은 수색대상물을 장소와 대상으로 특정할 것만을 요구하는 미국 수정헌법 제4조의 규정 형식이 직접적 원인이다. 미국 법원들도 전반적으로 보면 영장을 발부함에 있어 광범위한 용어를 사용했다고 하더라도 특정의 원칙과 관련하여 대상이 되는 범죄의 구체적 사실이나 저장매체 자체를 특정한 경우 그 영장을 유효하다고 본다. 수사기관이 영장신청시 정보로는 최선을 다해도 보다 좁은 범위 내로 표현하기 어려운 경우 광범위한 일반 용어의 사용을 허용하는 법원칙이 전자정보의 특성과 결합된 것도 영향을 미친다. 다만 한계도 있어 범죄 혐의가 특정 시점의 수영장에서 아동 사진을 휴대폰을 이용해 몰래 촬영한 경우로 이를 특정 시점 또는 특정 종류의 파일로 제한할 수 있는데 이를 특정하지 않고 모든 데이터 파일로 기재해 휴대폰의 수색영장이 발부된 경우는 특정원칙 위반으로 증거능력이 배제된 경우도 있다. 미국 항소법원 중 전자정보의 물리적 수색 단계에서 영장을 통해 구체적 수색방법에 제한을 가해야 하고 그 위반이 수정헌법 제4조 위반으로 이어진다는 입장을 밝힌 법원은 존재하지 않으며 영장발부 절차를 규율하는 연방형사소송규칙도 영장에 저장매체의 압수 또는 전자정보의 압수 또는 복사를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 청구되는 영장은 보통 수사기관의 수색대상 물건의 소재와 관련한 상당한 소명에 해당하는 진술서(affidavit) 외에 수색대상물이 소재하는 물리적 장소에 대한 별지(Attachment A)와 압수되어야 할 목적물로 저장매체를 특정하고 그 압수목적을 기재하는 별지(Attachment B)로 구성된 것이 보통이고 magistrate들은 이에 서명하는 방식으로 영장을 발부한다. 초기 판결들은 물리적 수색단계에서 일일이 전자정보 내용을 수색할 수 없다는 전제에서 상황에 따라 모든 전자정보 저장매체를 물리적으로 압수해 온 뒤 별도장소에 전자적 수색을 하는 수사기관의 행위를 시간 내에 비침해적 수색을 마칠 수 있는 유일한 합리적 대안으로 적법하다고 보는 경우가 대부분이었고, 2009년 개정된 연방형사소송규칙은 전자적 수색에 드는 시간을 영장집행 시간에 넣지 않음으로써 사실상 이러한 입장을 지지하고 있다. 이러한 영장 특정성의 한계로 가장 많이 논란이 되는 것은 통상 대규모의 복잡한 사기 사건과 연관되어 다수문서가 수색을 거쳐 압수되는 업무상 기록(business record)이다. 이에 관해 연방대법원은 변호사가 관련된 일종의 기획부동산 토지사기 사건에 대한 1976년 Andresen v. Maryland 판결을 통해 문제된 영장과 같이 범죄사실과 관련된 여러 형태의 문서들을 나열할 경우 수색과정에서 수사기관이 그 해당여부를 확인하기 위해 관련 없는 문서들을 일시적으로(cursorily) 열람할 위험성이 있음을 인정하면서도 해당사건의 복잡성과 함께 영장이 어디까지나 영장발부의 근거가 된 고소인 조사 등에서 밝혀진 13번지(Lott 13) 거래와 관련된 각종 업무문서로 그 내용을 특정했고 비록 영장집행과정에서 관련 없는 문서도 함께 압수되었으나 바로 환부되어 증거로 사용된 바 없는 점을 들어 위 13번지 및 영장기재 범죄의 구성요건 중 하나인 주관적 의도를 입증하는 주변토지 거래 기록에 대한 압수를 적법하다고 판시했다. 미국에서 전자적 수색의 사전적 제한을 주도하는 곳은 미국 법원에서 오랫동안 무시되어 왔던 magistrate, 특히 연방법원의 복잡한 민사사건의 증거개시 절차를 주도하기 때문에 전자정보와 관련한 기술적 변화나 그 기법에 관해 가장 익숙한 집단인 연방법원 Magistrate Judge들로 수색규정 작성과 적용에 적극적 모습을 보이고 있다. 이에 따라 비교적 초기부터 여러 가지 전자적 수색방법 제한을 시도해왔는데 물리적 수색시 별도 장소에서의 전자적 수색의 필요성 여부를 판단하도록 요구하거나 전자적 수색의 기간을 제한하거나 압수된 물건이 컴퓨터와 같은 하드웨어의 경우 그 환부기간을 명시한 경우도 있지만 가장 대표적인 방법은 위 Kozinsky 판사의 의견과 같이 전자적 수색을 일정한 수색방법 범위 내에서만 하도록 하는 소위 ‘수색규정(search protocol)’을 통한 제한이다. 여기서 한 발 더 나아간 수색규정의 창출 및 적용으로 유명한 Magistrate Judge로는 복잡한 연방범죄를 주로 다루는 워싱턴DC 지방법원 소속인 John Facciola를 들 수 있다. Facciola는 2014년 아동포르노에 관련해 수사기관이 거듭해 전형적 양식을 붙여 휴대용 전자기기들에 대해 청구한 일련의 영장에 대해 이러한 양식들이 ‘포함한(including)'이라는 극히 포괄적인 용어를 사용하거나 어떻게 수색이 발생하고 종료될 것인가를 특정하지 않아 위법하고 극히 추상적인 일반적 수색규정만을 제시해 놓고 있기 때문에 적절하지 않으며 디지털포렌식에서 사용되는 구체적 기법, 즉 MD5 hash 값, metadata, status marker 등의 개념을 사용해 영장을 특정해야 하며 구체적 소프트웨어 역시 특정해야 한다고 판시해 큰 반향을 일으켰다. 나머지 법원들의 입장은 보다 조심스러워 연방 10항소법원은 앞서 본 Carey 판결에서 영장 기재와 상관없는 이미지 파일을 열어 발견하였을 경우 최초 이미지 파일의 압수 ･ 수색은 우연에 의한 발견으로 수사기관의 시야법리에 의해 적법하다고 보았으나 나머지 이미지 파일에 대한 압수 ･ 수색은 압수 ･ 수색 대상인지 확인할 수 없어 일일이 열어 확인을 요구하는 상황이 아니었으므로 위와 같이 모든 파일의 내용을 확인하는 방식의 수색과 그에 따른 결과물은 수사기관 시야 내 물건 법리의 적용범위 밖이라고 판시했다. 그 과정에서 기속력 있는 부분은 아니었지만 앞서 본 Tamura 판결의 관련부분을 인용하면서 이러한 경우 수사기관은 영장의 취지에 따라 특정한 키워드에 의한 수색을 준수하거나 수색을 중단하고 추가적인 영장을 발부받았어야 한다고 판시했고 그 뒤 일부 판결에서도 위 부분을 인용하면서 유사한 입장을 유지했다. 위와 같은 점을 제외한 나머지 점에 있어서 차이는 상당히 두드러져 한국법원이 광범위한 수색규정을 통해 물리적 수색과 이미징, 전자적 수색까지를 포함해 하나의 영장집행절차로 사전영장에 의해 규율하고, 이의 실현을 특히 전자적 수색에 대한 피의자 측의 참여권으로 담보하는 데 반해 미국 법원의 주류적 판결은 어디까지나 이러한 개입을 꺼리면서 이는 수사기관의 재량 영역으로 합리성에 의해 판단하고 있으며, 그 과정에서 피의자의 참여권이 언급되지 않는 차이가 있다. 이는 앞에서 본 바와 같이 사전영장에 의한 규제의 제도적 여건 차이와 함께 압수 ･ 수색을 어디까지나 수사기관의 영역 내로서 법원의 역할은 최소한에 그치는 것으로 파악하는 미국과 달리 법원이 증거물 또는 몰수대상물을 압수할 수 있도록 되어 있고 그 과정에서 당사자의 참여권은 보장되며 수사기관의 압수 ･ 수색 영장에 관해서는 이를 준용하도록 되어 있는 한국의 형사소송법 체계에서의 차이에서 연원하는 결과로 볼 수 있다. 특히 실무에서 보면 참여권을 통한 수색절차 적법성의 담보는 피의자 측의 압수 ･ 수색 참여나 이의제기를 사법방해죄의 우려나 수사기관의 영장 없는 압수행위에 대한 동의로 후에 간주될 가능성을 들어 전반적으로 최소화하려는 미국의 실무와는 상대적으로 차이가 드러나는 부분이 될 것이다.