일본군 ‘위안부’ 범죄를 ‘인도에 반한 죄’와 ‘전쟁범죄’의 관점에서 재구성하고, 국제형사법상 성노예 개념을 통해 그 법적 처벌 가능성을 고찰함 doc_id PCY_201701030349301301_1

일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 인도에 반하는 죄인 “노예화”로 처벌할 수 있다는 점에 대하여는 현재 이론이 없다. 따라서, 본고는 성노예를 본질로 하는 일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 ‘인도에 반한 죄’로서의 성노예뿐만 아니라 ‘전쟁범죄’로서의 성노예로 처벌할 수 있는지를 살펴보았다. 기존의 논의들이 전시성폭력인 일본군 ‘위안부’에 대한 범죄를 인도에 반한 죄의 유형으로만 구성하고 전쟁범죄로 구성하지 않은 이유는 서구 중심의 국제법의 주류적 견해가 2차대전 당시의 한국을 일본의 식민지로 보면서 한국인에 대한 일본의 범죄의 법적 구성에 있어서 적대관계에 있는 국가관계를 요건으로 하는 전쟁범죄의 상호주의 원칙을 적용하였기 때문이다. 이러한 입장은 일본의 민족말살정책과 한국인에 대한 차별, 그리고 한국의 지속적이고 강고했던 대일항전의 역사를 무시하는 것이다. 필자는 본고에서 일본군 ‘위안부’에 대한 성노예 범죄를 전쟁범죄로 구성하는 세 가지 이론적 방법을 제시한다. 일본군위안부에 대한 범죄는 다수인의 수많은 행위들을 포함하고 있다. ‘위안부 (comfort women)’에 대한 직접적인 강간은 말할 것도 없고, 위안부를 강제동원한 과정에서 발생한 납치와 기망은 물론, ‘위안소(comfort station)’를 유지, 관리하고 위안부의 도주를 막기 위한 감시와 폭력, 통제, 고문, 감금, 살해가 포함된다. 일본은 심지어 패전과정에서 위안소를 운영한 사실을 은폐하기 위하여 유기와 살해 등 잔혹행위들을 저질렀다. 전시에 있어서 여성에 대한 성범죄는 적의 정신과 사기를 무너뜨리는 전쟁의 수단으로서 이용되기도 하며, 군대의 사기를 진작시키는 약탈과 보상의 차원으로 허용 또는 추진되거나, 자국 군인들의 불안과 공포를 억제하고, 사기를 진작시키는 수단이 되기도 한다. 이것은 개별적 군인에 의한 개인적 범죄로 발생할 수도 있고, 대규모의 집단강간과 같은 집단범죄로 나타나기도 한다. 일본은 위안소를 전쟁행위를 뒷받침하는 체제의 하나로서 사용하였기 때문에 이것은 국가범죄, 거시범죄 또는 체제불법이 되며, 동시에 이러한 범죄체제 내에서 개인들이 저지른 개별적 범죄행위들 또한 무시할 수 없다. 전시성폭력인 위안시스템(comfort system) 범죄의 본질은 성노예이다. 성노예는 전쟁범죄와 인도에 반하는 죄라는 관점에서 재구성될 수 있다. 여기서 전쟁범죄와 인도에 반하는 죄라는 관점에서 법적 구성을 하려는 대상인 위안시스템 그 자체, 즉 성노예라는 개념 자체가 여성에 대한 성폭력범죄라는 문제의식을 기반으로 하여왔다는 점을 고려하면 comfort system을 젠더기반 범죄(genderbased crime)의 관점에서 접근하는 경향에 주목할 필요가 있다. Gender-based crime 접근은 종군 성노예(military sexual slavery)는 다른 종류의 전쟁범죄와 성격이 다르다고 본다. 이것은 여성에 대한 범죄(a crime against women)이며 성 또는 젠더에 기반한 범죄, 즉 성범죄이다(gender-based, a sexual crime). 이러한 접근방법은 기존의 국제형사법이 국제범죄와 성의 관련성을 무시하였다(gender-blind)고 하면서 그 근거로 ICTY에 와서야 비로소 성폭력이 인도에 반한 죄로서 처벌받았다는 점을 지적한다. 1998년에 채택된 국제형사재판소 규정은 제7조 인도에 반한 죄에서 (c) 노예화(enslavement), (g) 강간, 성적 노예화(sexual slavery), 강제매춘, 강제임신, 강제불임, 또는 이에 상당하는 기타 중대한 성폭력을 규정하고 있다. 여기서 노예화(enslavement)는 사람에 대한 소유권에 부속된 어떠한 또는 모든 권한의 행사를 말하며, 사람 특히 여성과 아동을 거래하는 과정에서 그러한 권한을 행사하는 것을 포함한다[7조(2)(c)]. 전쟁범죄에 관한 제8조에서 국제적 무력충돌에 관하여 “강간, 성적 노예화, 강제매춘, 제7조(2)(f)에 정의된 강제임신, 강제불임 또는 제네바 제협약의 중대한 위반(grave breach)에 해당하는 여하한 다른 형태의 성폭력”을 규정하고 있다.[8조(2)(b)(xxii), 비국제적 무력충돌에 관하여는 “강간, 성적 노예화, 강제매춘, 제7조(2)(f)에서 정의된 강제임신, 강제불임 또는 제네바 4개 협약 공통 제3조의 심각한 위반(serious breach)에 해당하는 여하한 다른 형태의 성폭력”을 규정하고 있다[제8조(2)(e)(vi)]. ICC 로마규정의 성노예는 성폭력과 노예제가 결합된 것으로 성폭력(sexual violence)의 일종으로 규정되어 있다. 범죄구성요건에서 제시하는 구체적인 성립요건을 보면 성노예는 노예상태에 있는 피해자에게 적어도 한번 이상의 성적인 성격의 행위를 하게 하면 성립한다. 이러한 규정은 일본군위안부에 대한 범죄를 성노예로 포섭하여 처벌하는데 충분하겠지만, 성폭력과 노예적 삶의 연결성이 미약하다는 점은 문제점으로 보인다. 로마규정의 범죄구성요건이 제시하는 성노예는 광범위한 형태의 성노예를 포섭하는 데에는 충분하지만 이것은 성욕의 대상으로 납치되어 처참한 삶을 살다가 버려진 일본군위안부와 같은 가장 잔혹한 형태의 성노예와 노예적 지위에 있는 피해자를, 단순히 노예화된 상태에서 1회 성폭력을 당한 경우와 동일한 범주로 묶고 있는 것이다. 로마 규정의 성노예는 다양한 형태로 역사상 발생했던 성노예 현실의 질적 차이를 너무 단순한 범주로 묶고 있다. ICTY는 제5조(c)의 인도에 반하는 죄의 노예화에 대하여 성적, 비성적인 것을 가리지 않고 이를 인간에 대한 육체적 또는 정신적 통제를 포함하는 소유권의 행사로 구성된다고 하면서 노예의 개념을 기존 국제법의 전통적인 노예제, 노예 무역, 강제노동에서보다 더 광범위한 개념으로 파악하였다. 1심재판부와 항소심재판부는 1926년 노예조약(Convention to Suppress the Slave Trade and Slavery)의 노예, 즉 동산노예(chattel slavery)보다 넓은 개념을 사용하였다. 노예화의 징표는 통제와 소유이다. 위협, 무력의 사용, 기만, 피해자의 취약성, 심리적 억압, 사회 경제적 조건으로 인하여 자유의지는 의미가 없는 것이다. 노예의 또 다른 징표는 착취(exploitation)이다. 대가가 있거나 없거나를 가리지 않으며 육체적 고역, 성교, 매춘, 인신매매를 수반한다. 소유권의 행사기간, 성의 통제(control of sexuality)는 노예화되었는지를 결정하는 판단 요소가 된다. 보스니아-헤르체코비나에서 세르비아계와 보스니아계 사이의 내전과정에서 세르비아계가 보스니아계 무슬림 소녀와 여자들을 Foča 지역에서 감금한 뒤 반복적으로 강간하였다(“Foča rape camp”). 이 사건에서 ICTY는 피고인 Dragoljub Kunarac에 대하여 인도에 반하는 죄의 고문, 강간, 노예화(제5조), 전쟁에 관한 법과 관습위반의 고문, 강간(제3조)으로 유죄판결을 하였다. ICTY 규정 제3조는 전쟁에 관한 법과 관습위반의 예로 고문과 강간을 명시적으로 열거하고 있지는 않지만, 제3조의 규정 자체가 명문으로 동조의 범죄가 제3조에 열거된 행위 유형에 제한되지 않는다고 규정함으로써 제3조에 열거된 유형이 한정된 목록이 아니고 예시에 불과하다는 것을 명백히 하고 있었다.